ENTREVISTA CON EL ABOGADO LABORALISTA NICOLÁS FONT
Con la nueva reglamentación de la
reforma laboral "se desnaturaliza la indemnización por despido"
Integrante de la
asesoría legal gremial de la CGT Azul, el laboralista analizó los diferentes
aspectos incluidos en el decreto reglamentario del capítulo laboral de la Ley
de Bases, entre ellos el sistema de cese laboral que reemplaza a la
indemnización por antigüedad. Afirmó que la reglamentación "es regresiva e
inconstitucional", en tanto arrasa con los derechos del trabajador
consagrados en la Constitución Nacional.
Por: Marcial Luna
7 de octubre de 2024
El Gobierno nacional oficializó la
reglamentación de la reforma laboral, estableciendo las modificaciones
profundas que ya comenzaron a regir en materia de indemnizaciones, períodos de
prueba y contratos de trabajo. Lo hizo a través del Decreto 847/2024, que
contempló los diecisiete artículos del capítulo laboral de la Ley Bases.
EL
TIEMPO, para conocer los alcances de la reciente reglamentación, mantuvo una
entrevista con Nicolás Font, abogado laboralista integrante de la asesoría
legal de la CGT Regional Azul -formado en la UBA y, además, Licenciado en
Ciencias de la Comunicación por esa universidad, y Maestrando en Derecho del
Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales por la UNTREF-. En primer
término, Font explicó que el Decreto 847 "reglamenta el Sistema de Cese
Laboral, el cual se presenta como un régimen alternativo que deberá acordarse
en el marco de la negociación colectiva y que reemplazará la indemnización por
antigüedad del despido sin causa (art. 245 Ley de Contrato de Trabajo-LCT) y
cualquier otro concepto indemnizatorio que compute esa indemnización como base
de liquidación, como por ejemplo, la indemnización derivada de la recisión por
incapacidad" (art. 212 LCT).
Con ello, Font indicó que "se reglamenta un sistema por el cual el
empleador va a poder aportar a una cuenta, periódicamente, pudiendo despedir en
cualquier momento al trabajador, sin necesidad de tener que abonarle una
indemnización".
"Es
entonces que, la reglamentación es regresiva, porque va en retroceso del avance
en el reconocimiento de derechos y en la protección del trabajador",
confirmó el abogado.
Trabajo y protección legal
Analizó
además que, "en este caso, debemos remitirnos al artículo 14 bis de la
Constitución Nacional. Me resulta interesante traer a colación que este
artículo fue incorporado por la Convención Constituyente de 1957. En ese
momento el peronismo estaba proscripto. La Convención quedó conformada por la
UCR Intransigente y la UCR del Pueblo. Los intransigentes se retiraron de la
Convención y quedó la UCR del Pueblo, que incorporó el 14 bis. Lo menciono
porque hay cuestiones que son trasversales para la sociedad; valores que se
defendían por la sociedad en su conjunto y no se ponían en discusión, hasta
estos tiempos actuales, del mismo modo que podemos citar el tema de la
educación pública, que debería ser defendida por todo el país como un valor de
progreso. En este caso, entiendo que es lo mismo. Y lo cito porque luego,
cuando los jueces laboralistas aplican el Derecho Laboral, muchas veces son
tildados de kirchneristas, de peronistas o lo que fuere, cuando en realidad
están aplicando el artículo 14 bis incorporado por una constituyente mayormente
radical, como ocurrió en 1957".
"En
esta lógica -señaló Font- quiero remarcar que el Derecho Laboral por supuesto
que es ideológico, pero no es ideológico partidario. Es ideológico, en este
sentido, para proteger al trabajador, para proteger al más débil. Cualquier
jurista, abogado, juez, que aplica el Derecho correctamente, está aplicando un
sistema jurídico, independientemente de la ideología que él tenga. Hago esta
salvedad para marcar que, justamente, el artículo 14 bis lo que establece es
que el trabajo en sus diversas formas, gozará de la protección de las leyes que
aseguran al trabajador diversos derechos y beneficios -descanso y vacaciones
pagas; salario mínimo, vital y móvil; aguinaldo; igual remuneración por igual
tarea; protección contra el despido arbitrario y estabilidad del empleo
público-. En referencia a la protección contra el despido arbitrario, al crearse
este sistema de cese laboral, lo que no va a haber es una protección contra el
despido arbitrario, por lo que se desnaturaliza por completo el sistema
indemnizatorio por despido. La reglamentación plantea que ese sistema, entre
otras modalidades, puede hacerse a través de un fideicomiso, o de fondos
comunes de inversión -con sociedades que operen y administren dichos fondos-.
Esto nos recuerda a las AFJP de los años '90. Esto, además, está marcando la
pauta de que este sistema de cese laboral está diseñado, en gran parte, para
dos o tres 'vivillos' que van a ser los que administren estos fondos".
A partir de la nueva reglamentación, expresó Font, "va a haber dos o tres
sociedades -pueden ser fideicomisos, fondos de seguro de cese o fondos comunes
de inversión- que administrarán los fondos indemnizatorios, con los aportes que
periódicamente se harán a esos fondos. Dicho sistema de cese va a poder
constituirse bajo alguna de las modalidades que establece la reglamentación. La
primera es la de Cancelación individual, la cual prevé un pago directo del
empleador al trabajador. Cuando se extingue la relación laboral, el empleador
ejecuta directamente el pago hacia el empleado. Otro de los sistemas nuevos es
el de seguro de cese. Esto permitirá a los empleadores contratar un seguro en
forma directa que cubra las indemnizaciones. La otra modalidad del sistema es
el Fondo de Cese Individual o colectivo por el que se podrán generar cuentas de
fondo de cese mediante cuentas bancarias, fideicomisos o fondos comunes de
inversión, por actividad, por empresa o por trabajador. El trabajador puede
hacer aportes individuales y puede pactarse que los empleadores hagan aportes
diferenciados".
Relación de fuerzas
Luego
Font planteó: "¿Qué ocurre con estos sistemas? Esta reglamentación de la
Ley Bases establece que estos sistemas son alternativos y pueden ser elegidos
libremente de acuerdo a las convenciones colectivas de trabajo que se
establezcan; es decir, los sindicatos y los empresarios pueden elegir este
sistema de cese laboral. Con lo cual, el sistema de cese laboral establece una
alternativa a la indemnización por despido, siempre y cuando las partes
intervinientes en el convenio colectivo de trabajo -entre sindicatos y cámaras
patronales- lleguen a un acuerdo en ese convenio por el cual se incluya en el
mismo este sistema de cese laboral. Pero lo que se está perdiendo de vista es
la relación de fuerza de las partes. Si la ley dice que las partes pueden
elegir libremente el sistema de cese laboral o mantenerse en el régimen
indemnizatorio (art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo), que es la que
establece la indemnización de un sueldo por año trabajado, lleva a pensar que
las partes están en igualdad de condiciones y, en realidad, no lo están. Va a
depender de la fuerza de cada sindicato a la hora de negociar un convenio
colectivo de trabajo, si la cámara empresarial le decide imponer el fondo de
cese laboral para negociar otras condiciones y otros derechos del mismo
convenio colectivo de trabajo. Un ejemplo: desde noviembre de 2015 hasta
diciembre de 2019 los visitadores médicos no tuvieron paritarias, porque la
cámara farmacéutica le estableció a la asociación de propaganda médica que,
para negociar paritarias, tenían que disminuir la cantidad de delegados que
tenían. El sindicato lo rechazó y la cámara no abrió paritarias. Esto que se
reglamentó es similar respecto a la posibilidad de negociación: cualquier
cámara podrá decirle al sindicato que, para negociar paritarias, se tienen que
adherir a un sistema de cese laboral, con lo cual no es tan libre la elección
por parte de algunos sindicatos".
Asimismo,
lo que establece la reglamentación de la ley "es que las partes,
libremente, también pueden establecer el monto de la indemnización, lo cual es
extremadamente grave. Puede haber un convenio colectivo de trabajo que indique
que la indemnización a cobrar por el trabajador no va a ser de un salario por
año trabajado -como hasta ahora-, sino que puede decir que es la mitad de un
salario por año trabajado o lo que se les ocurra. Aquí el Estado se desliga
totalmente de los acuerdos que pueda establecer el sindicato con la cámara
patronal. Incluso pueden establecerse los plazos para pagar la indemnización,
la modalidad de pago -porque se puede pagar en cuotas la indemnización- y algo
también importante es que en estos fondos de cese laboral no está establecido
el piso mínimo de los aportes que tiene que realizar el empleador, en el
sistema de cancelación o en los fondos de cese. Ni tampoco está especificado
cómo se van a actualizar dichos montos; teniendo en cuenta la inflación
imperante en este país, los aportes del empleador, al no estar especificado
cómo se van a actualizar, por ejemplo en cinco años, cuando el empleador quiera
extinguir el vínculo laboral -o si el fin de la relación laboral es de mutuo
acuerdo-, cuando el trabajador vaya a cobrar el fondo de cese, el monto a
cobrar será mínimo, por la inflación imperante".
"Pero además de la relación de fuerzas que mencioné -indicó Font-, las
partes contratantes en un contrato individual, es decir los empresarios y los
trabajadores, son las que -una vez incorporado el fondo de cese al Convenio
colectivo de Trabajo-, deberán pactar si deciden adherirse a este fondo de cese
o continuar con la indemnización por antigüedad. Pero hay que plantear en este
punto la denominada hiposuficiencia del trabajador, es decir, que está en una
relación asimétrica con el empleador. La cuestión ideológica del Derecho
Laboral, que indiqué antes, es la de proteger al trabajador, porque no se
encuentra en igualdad de condiciones y por eso se lo protege contra el despido
arbitrario. No es, como dice la regulación, que libremente va a poder elegir el
trabajador entre un fondo de cese o mantenerse en la Ley de Contrato de Trabajo
con la indemnización que establece su artículo 245".
Principio protectorio
En ese
contexto, Font cuestionó: "¿Las empresas van a contratar a un trabajador
que no quiera el fondo de cese y opte por la indemnización que se contempla en
la Ley de Contrato de Trabajo? Yo creo que no. Por eso, no está en igualdad de
condiciones. Y, más grave aún, debemos aquí hacer referencia a los principios
del Derecho del Trabajo, entre los entre los que se encuentra el principio
protectorio, el cual se manifiesta en tres reglas. En primer lugar, la regla In
dubio pro operario, el cual establece directrices que se le envían a los jueces
a la hora de resolver: en el caso de duda de una prueba, tiene que resolver a
favor del trabajador; en el caso del alcance de una ley, tiene que resolver con
la ley más favorable al trabajador. Además, dicho principio se conforma por la
regla de la norma más favorable, lo cual implica que en el caso de que haya una
discusión, una duda, entre dos normas a aplicar, se debe aplicar la norma más
favorable al trabajador. Por último, también el principio se conforma por la
regla de la condición más beneficiosa: esta es fundamental a la hora de
analizar la reglamentación de la Ley de Bases, porque dispone que cuando una
situación anterior sea más beneficiosa para el trabajador se la debe respetar.
Con lo cual, las condiciones que se establezcan en un contrato, si son más
beneficiosas para el trabajador que las establecidas en un convenio colectivo
de trabajo, las mismas deben prevalecer aún por sobre un convenio colectivo
homologado. En cambio, la reglamentación de la Ley de Bases, en este aspecto,
establece que una vez que el fondo de cese elegido e incorporado al convenio
colectivo puede incluso aplicarse a relaciones previas a la vigencia de esta
nueva ley, aun cuando las condiciones establecidas en dicho convenio
desprotejan y se hayan pactado condiciones menos favorables para el trabajador.
La gravedad de esto es que, por ejemplo, un trabajador que tiene veinte años de
antigüedad, se le puede aplicar este fondo de cese, siempre y cuando el mismo
sea incorporado en el convenio colectivo. Es decir, la reglamentación es
regresiva, es un retroceso en la protección de los derechos del
trabajador".
Fraude laboral
El
laboralista señaló que, actualmente, existen en el país "cuatro millones
de trabajadores no registrados y esta reglamentación agrava la situación".
Por ello, afirmó Font, "lógicamente, todo esto es inconstitucional. Muchas
empresas, lo que no ven de esto, es que los reclamos laborales se van a
judicializar aún más. Tampoco es beneficioso para las empresas, porque tendrán
un costo más. Los aportes los realiza el empleador y, además, los aportes al
fondo de cese laboral los realizan el empleador y el trabajador, por lo que,
para la empresa, es un costo más. Y encima, se va a aumentar la
litigiosidad".
También
"es inconstitucional -sostuvo- porque es regresivo, porque no protege
contra el despido arbitrario. Y eso va a aumentar los juicios laborales. Así,
el empleador no sólo va a tener que pagar el fondo de cese, sino también una
indemnización en la Justicia".
La Ley de Bases "quita una parte de la presunción establecida en el
artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, donde se dispone que la
prestación de servicio, de una parte hacia la otra, presume la existencia de un
contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, relaciones o causas que
lo motiven se demuestre lo contrario. El contrato no necesariamente debe ser
por escrito. Se establece también que esta presunción se extiende
independientemente de las figuras no laborales que quieran darle las partes a
esa prestación. Esto nos remite a prestaciones mediante un contrato por
monotributo. Por el principio de primacía de la realidad, fácilmente puede
demostrarse en muchas de esas prestaciones que una parte otorga a la otra, la
existencia de un contrato de trabajo, que permanece oculto en las formas. Hay
en dichos casos una relación de dependencia encubierta, por la cual se puede
demostrar claramente que el trabajador sólo aporta su fuerza de trabajo, se
somete a una organización empresarial ajena; y, siendo subordinado, teniendo
con su empleador una dependencia técnica, económica y jurídica. Técnica, porque
se le va a decir cómo va a trabajar. Jurídica, porque le van a ordenar el
horario, pude recibir sanciones; y económica porque, a cambio de la prestación
laboral, recibe un sueldo. Es decir, que el empleador va a tener un poder
disciplinario, de dirección y de organización del trabajo de sus
dependientes".
En
efecto, con la nueva Ley de Bases "se elimina esa presunción. Si tomamos
el ejemplo de los servicios de reparto que trabajan por plataformas digitales,
no se puede pensar que ese trabajador que aporta para su trabajo su moto o
bicicleta, su celular, sea un empresario. Se considera, por parte de esas
plataformas -y esa es otra discusión- que son trabajadores independientes,
porque organizan su trabajo, pero después se demuestra que no, porque hay una
dependencia. Y lejos está ese repartidor de ser un empresario. La Ley de Bases
elimina la presunción y se dice que, en el caso que se trate de contrataciones
de obras o servicios profesionales, o de oficios, y se emitan recibos o
facturas, en ese caso no opera la presunción de que hay un contrato de trabajo,
una relación de dependencia. En esos casos, por esta nueva ley se presume que
es una relación autónoma".
"Ahora
bien, la reglamentación de esta reforma, va más lejos al indicar que, esta
regla será aplicable independientemente de la cantidad de facturas y clientes
que posea el prestador de servicios. Por lo tanto, si una persona brinda un
servicio a otra y le factura periódicamente, mes a mes, con ello, es suficiente
en esta reglamentación, para demostrar que hay una relación autónoma e
independiente y no un contrato de trabajo. De este modo, muchas relaciones
laborales que se encubren bajo la figura del monotributo, van a ser ahora
legitimadas por la ley como relaciones autónomas. Al empleador sólo le va a
bastar con exigirle a su dependiente una factura mensual, para que opere esta
presunción de autonomía".
Font
aseveró que, con esto, "legaliza el fraude; por eso es también
inconstitucional y seguramente esto también va a aumentar la
litigiosidad", finalizó.
El particular caso del "trabajador autónomo"
Otro
punto importante que establece la Ley de Bases, observó Nicolás Font, "es
que cualquiera de las partes intervinientes en una relación laboral, que
registre al trabajador en la AFIP, ya tiene por registrada esa relación
laboral, quedando cumplida la exigencia de registración de ese contrato de
trabajo. El decreto reglamentario va más allá e indica que las personas humanas
o jurídicas intervienes en la relación laboral que registren al trabajador
podrán ser los empleadores como así también las terceras empresas usuarias a
las que se les proporcione la prestación laboral. Esto significa, nuevamente,
fraude laboral, porque se está legitimando que una empresa -por ejemplo- de
servicios eventuales o una empresa de servicios empresariales que pone a un
trabajador para prestar servicios para otra empresa, puede ahora registrar en
AFIP este contrato de trabajo, independientemente que la relación laboral que
efectivamente se produce es con la empresa para la cual el trabajador presta
servicios, quedando ahora el contrato legítimamente registrado. Hasta esta
reglamentación eso era un fraude laboral: siempre volvemos a los principios
directrices del Derecho Laboral, y aquí volvemos a remitirnos al principio de
primacía de la realidad por el cual, cuando en un reclamo judicial bien se
podía acreditar que ese trabajador efectivamente tiene una relación de
dependencia encubierta con la empresa para la que efectivamente presta
servicios, por más que no haya sido registrado por la misma, que no figure en
la plantilla de sus empleados, y que haya sido registrado por la empresa de
servicios eventuales o de servicios empresariales. Antes dicha maniobra era
fraudulenta, porque insisto, la relación laboral que se producía en la
realidad, la prestación laboral que el trabajador otorgaba a la empresa usuaria
de sus servicios, no figuraba registrada, siendo trabajo no registrado, mal
llamado 'trabajo en negro'".
Por
otra parte, la Ley de Bases "introduce la figura del empleado autónomo,
que puede contar con tres colaboradores, los cuales, junto al empleado
autónomo, pueden ser contratados por una empresa, con la cual no tiene ningún
tipo de dependencia. Esto se ha denominado 'el racimo de trabajadores en
negro'. Cuando hablamos de la importancia de la relación de dependencia y de un
contrato de trabajo es porque, justamente, la Ley de Contrato de Trabajo regula
las relaciones de dependencia y reconoce derechos al trabajador, no al
'trabajador autónomo'. Eso nos remite nuevamente al artículo 14 bis
-vacaciones, aguinaldo, etc.-. Todas estas condiciones, el trabajador autónomo
no las tiene. Tampoco, tiene licencias -por maternidad, por enfermedad, por
estudio, etc.-. Este trabajador independiente y sus tres colaboradores no van a
tener ninguno de estos derechos. Por eso, ante la nueva legalidad de este tipo
de trabajadores independientes, cabría preguntarnos para qué una empresa va a
tener en su plantilla trabajadores registrados mediante un contrato de trabajo,
cuando puede -a partir de esta reglamentación- recurrir a estos trabajadores
autónomos, por los cuales no tiene que responder bajo ningún punto de
vista".
También
la reglamentación "va un paso más allá, porque la Ley de Bases establecía
que podía haber un trabajador independiente y un grupo de tres colaboradores.
Pero la reglamentación de la Ley de Bases va más allá que esa ley, para decir
que todos ellos tienen que realizar una declaración jurada en AFIP indicando
que son autónomos y que no hay una relación de dependencia, declarando el
carácter independiente de la relación. Así está legitimando esa relación
fraudulenta. En la realidad de los hechos, hay relación de dependencia, se
puede demostrar y acreditar, pero para ello habrá que declarar inconstitucional
la Ley de Bases y su decreto reglamentario", subrayó Font.
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