LABORAL / DERECHOS PERSONALES. Argentina. Derecho a la intimidad y el contrato de trabajo.

Todo lo que hay que saber sobre el derecho a la intimidad y el contrato de trabajo

El Código Civil y Comercial de la Nación establece que la persona humana es inviolable y que en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad (artículo 51). Asimismo, establece que la persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos (artículo 52). La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento (artículo 1711).

En virtud del contrato de trabajo, el trabajador se obliga a prestar servicios para el empleador, bajo la dependencia de éste, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración (Ley de contrato de trabajo, artículo 21).

Al empleador, la ley le atribuye poderes o facultades sobre la empresa y el obrar del trabajador, entre ellas se destacan las facultades de organización y de dirección (LCT, artículos 64 y 65). La ley establece limitaciones al ejercicio de esas facultades, tanto en su amplitud como respecto del modo de hacerlo. El empleador debe ejercer las facultades que la ley le confiere, según los límites y condiciones fijas por las normas aplicables. Además, la ley dispone que "siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso del derecho (LCT, artículo 68).

Los sistemas de controles personales destinados a la protección de los bienes del empleador "deberán siempre salvaguardar la dignidad del trabajador …" (LCT, artículo 70). La ley exige que esos controles, así como los relativos a la actividad del trabajador, deberán ser conocidos por éste. La autoridad de aplicación está facultada para verificar que los sistemas de control empleados por la empresa no afecten la dignidad del trabajador. El empleador no podrá realizar encuestas, averiguaciones o indagar sobre las opiniones políticas, religiosas, sindicales, culturales o de preferencia sexual del trabajador, ya sea al tiempo de su contratación, durante la vigencia del contrato o con vistas a su disolución (LCT, artículos 71 a 73).

Derecho a la intimidad y el contrato de trabajo

Respecto del derecho a la intimidad y su relación con el contrato de trabajo, el Dr. Enrique Caviglia, especialista laboral de Arizmendi, mencionará dos fallos significativos. En uno, la Corte Suprema revocó una sentencia dictada en un juicio iniciado por una trabajadora que argumentó que su despido sin causa, obedeció a un motivo discriminatorio relacionado con su vida privada, su derecho a elegir una pareja y expresarlo libremente. En otro, se reafirmaron limitaciones al control que puede ejercer el empleador sobre la actividad del trabajador.

1.- Un tema relacionado con el derecho a la intimidad de una trabajadora y la facultad del empleador de extinguir el vínculo laboral, fue debatido en un juicio. La actora inició una demanda motivada en su despido sin causa, al que calificó como discriminatorio. El objeto de la demanda era obtener la declaración de nulidad del acto extintivo de la relación laboral, dispuesto por su empleadora, titular de un establecimiento educativo, la reinstalación en el puesto de trabajo y las reparaciones pertinentes. La Cámara de Apelaciones refirió que el despido se produjo luego de que la actora apareciera en un programa televisivo, donde hizo pública su relación de pareja con un ex alumno de la institución de la institución educativa en la que se desempeñaba como preceptora. La Cámara rechazó que se hubiera configurado un supuesto de despido discriminatorio en los términos del artículo 1° de la Ley 23592. Si bien admitió que existía concomitancia entre el despido y la difusión pública de su relación sentimental, consideró que no hubo discriminación, pues respecto del invocado derecho a elegir pareja y expresarlo libremente, la actora no había indicado ni demostrado que, a sus compañeros de trabajo, en igualdad de circunstancias, les hubiera sido reconocido, o se les hubiere permitido ejercer, el derecho cuya vulneración alegó.

El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba declaró formalmente inadmisible el recurso de casación que la actora interpuso contra la sentencia de la Cámara del Trabajo. Contra esa decisión la actora interpuso el recurso extraordinario federal, y al ser denegado, dio origen a la queja ante la Corte Suprema. La actora se agravió con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad, pues sostuvo que la sentencia apelada no constituía una aplicación razonada del derecho vigente a las circunstancias comprobadas de la causa y carecía de fundamentación suficiente.

El dictamen señaló que el tribunal omitió ponderar que la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la regla interpretativa para establecer si en un caso existe trato discriminatorio no consiste en la realización de un examen comparativo referencial, sino en establecer si el trato cuestionado tiene una justificación objetiva y razonable, lo que implica evaluar si ese trato persigue fines legítimos y si es un medio adecuado para alcanzar los fines perseguidos.

Qué pasa con los despidos discriminatorios

Agregó que cuando se trata de un despido potencialmente discriminatorio, ese examen conduce a indagar en la relación que media entre los aspectos de la esfera privada de la personalidad, valorados como antecedentes del distracto, y la prestación laboral que emerge del contrato en función de la organización del trabajo en la empresa. Así, el tribunal debió examinar si, más allá de que la empleadora no hubiera expresado la causa de la desvinculación de la actora, el despido pudo haberse producido como resultado directo de la difusión pública del vínculo afectivo entre aquella y un ex alumno, mayor de edad, que no tenía a esa fecha nexo alguno con la escuela, y si, en tal caso, una decisión basada en esos motivos, tenía una justificación razonable.

También invocó que no había sido aplicada la pauta que establece que cuando se discute la existencia de medidas discriminatorias en el ámbito de la relación de empleo, resultará suficiente, para la parte que afirma un motivo discriminatorio, la acreditación de hechos que resulten idóneos para inducir su existencia, supuesto en el que corresponderá al demandado la prueba de que el trato impugnado tuvo como causa un motivo objetivo y razonable, ajeno a toda discriminación.

El dictamen fiscal concluyó que, en tanto la sentencia cuestionada no había dado un adecuado tratamiento a las cuestiones planteadas, tornando inefectiva la tutela antidiscriminatoria que establece la Ley federal 23592, correspondía hacer lugar a la queja.

El voto mayoritario de la Corte consideró que las cuestiones planteadas encontraban adecuada respuesta en el dictamen del Procurador Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones correspondía remitir, y en consecuencia hizo lugar a la queja y al recurso extraordinario, revocó la sentencia apelada y mandó dictar un nuevo fallo (CSJN, 10/06/21, "C., G. E. c/ Colegio e Instituto Nuestra Señora de Loreto s/ despido").

2.- En otra causa, varios viajantes de comercio demandaron a su empleador persiguiendo el restablecimiento de las condiciones de trabajo anteriores al 01/08/2012, fecha en que la empresa instaló en los celulares que utilizaban para transmitir los pedidos de los clientes, una aplicación de software, la cual, a modo de localizador satelital o GPS, permitía conocer, en todo momento y en tiempo real, la ubicación geográfica de aquéllos.

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Los actores argumentaron que, además de implicar esa modificación una ampliación de sus tareas, principalmente significaba una intromisión en sus vidas privadas, en tanto así la empleadora conocía, durante las veinticuatro horas del día, cuáles eran sus actividades laborales y extralaborales, dado que ellos podían utilizar sin limitaciones el teléfono celular provisto por la empresa.La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Cámara expresó en su fallo, que la cuestión principal a dilucidar, era si la nueva tecnología adoptada por la empleadora representaba una intromisión en la intimidad de los trabajadores, considerando los requisitos exigidos al empleador para el ejercicio de las facultades de contralor. El nuevo software permitía evidenciar la cantidad de visitas presenciales cumplidas por los trabajadores, lo que trasunta el ejercicio de un control sobre la prestación del trabajador.La Cámara puntualizó que, desde la instalación del dispositivo, la empresa tenía acceso a información sobre la localización geográfica de los trabajadores, incluso fuera de la jornada laboral. También coincidió con la sentencia apelada, en cuanto sostuvo que la implementación del nuevo software implicó, una inadmisible intromisión en la esfera íntima y privada de los demandantes, en violación a los derechos y garantías constitucionales y normativa internacional vigente. El sistema, además de mostrar la posición del trabajador desde el encendido de la unidad, generaba la incertidumbre provocada por desconocer quienes poseían información respecto de su ubicación geográfica, en todo momento.Concluyó que el empleador cuenta con la facultad de controlar la labor desplegada por los trabajadores, aún mediante diversos medios técnicos, pero el ejercicio de esa facultad, bajo ningún concepto, puede llevarse a cabo sin considerar la dignidad y la intimidad del dependiente, y los límites establecidos por las normas laborales (LCT, artículos 65, 68 y 70), la Ley 25326 (de Protección de los Datos Personales) y la Constitución Nacional. El fallo de la Cámara de Apelaciones confirmó la sentencia de primera instancia (CNTrab, sala IX, 10/07/15, "Pavolotzki, C. y otros c/ Fischer Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo").Cuándo es discriminatoria la decisión de extinguir la relación laboralLa decisión del empleador de extinguir la relación laboral es discriminatoria cuando, sin justificación razonable, está motivada en hechos o actos que corresponden a la intimidad o privacidad del trabajador. Asimismo, el ejercicio de las facultades legales que asisten al empleador, debe ser llevado a cabo de manera que no invada el ámbito de la privacidad e intimidad de los trabajadores, pues las normas jurídicas imponen el deber de respetar la dignidad de aquellos.

LABORAL / MERCADO DE TRABAJO. España. Metaverso y relaciones laborales.

Es un foco de precarización"

Los sindicatos se mueven para regular las relaciones laborales en el metaverso

"Todo lo que se deja al libre albedrío acaba siendo un foco de precarización". La advertencia la lanzan desde uno de los principales sindicatos del país, en referencia a la necesidad de regular las relaciones laborales en el metaverso. Desde hace meses, existe una creciente preocupación en los gabinetes jurídicos y técnicos de las organizaciones sindicales por el devenir de los derechos de los trabajadores en una realidad virtual todavía incipiente, pero en la que aprecian un enorme potencial económico. En el Ministerio de Trabajo, de momento, observan con atención un fenómeno que saben que tarde o temprano va a plantear importantes retos en materia de regulación y esperan a disponer de precedentes en otros países para entrar de lleno en el asunto, sin descartar la posibilidad de crear una legislación ad hoc para el trabajo en el 'mundo meta' o, directamente, incorporar el concepto como espacio laboral en el nuevo Estatuto de los Trabajadores del Siglo XXI.

El metaverso está de moda, pero no es nuevo. El concepto fue acuñado en 1992 por el escritor estadounidense Neal Stephenson en la novela Snow Crash (1992) y se refiere a un entorno donde los humanos interactúan social y económicamente como avatares en un ciberespacio. Treinta años después,  Mark Zuckerberg, CEO de Meta (ex-Facebook), se ha lanzado a crear su propio metaverso, pero no es el único, ya que algunos, desde el primigenio Second Life, llevan años en marcha, y ahora grandes tecnológicas como Google o Microsoft también apuestan por esta revolución. Lo correcto es hablar de metaversos, en plural, porque existen varias plataformas en las que no solo interactúan los humanos como avatares, sino que también están empezando a operar empresas punteras. Es el caso de Zara, el buque insignia de Inditex, que se ha apuntado a vender ropa virtual en la plataforma Zepeto, donde están presentes firmas como Gucci, Ralph Lauren, Dior o Nike.

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En mayo de 2021, una versión virtual de un bolso de Gucci se vendió en la plataforma Roblox por el equivalente a más de 4.000 dólares en moneda virtual (prácticamente el doble de lo que cuesta en la vida real). Es solo un ejemplo de las importantes transacciones económicas que pueden producirse en los metaversos -de hecho, ya se están produciendo- y que generan numerosos interrogantes. Por ejemplo, ¿quién es el dueño del bolso: el comprador, la plataforma que permite a la empresa vender sus productos en su mundo virtual a cambio de un porcentaje de su beneficio, el productor que lo alquila a un cliente...? ¿Qué sucede si el bolso parece dañado por un error técnico en la plataforma, puede reclamarse? ¿Podría otro avatar robar ese bolso? ¿Con qué consecuencias? ¿Se puede llevar el bolso de una plataforma a otra? Son algunas de las preguntas que todavía suscitan una gran incertidumbre jurídica en torno a esta tecnología.

Recientemente, el presidente del despacho Sagardoy Abogados y catedrático de la Universidad Francisco de Vitoria, Íñigo Sagardoy, abría el debate en un curso de formación para directivos en la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), donde afirmaba que "el metaverso exigirá metaleyes" y señalaba que, "en Estados Unidos, ya se habla de metalaw y metajurisdiction". El abogado y profesor hacía esta reflexión sobre un asunto que, según apuntó, todavía es incipiente y por ello resulta difícil predecir las eventuales ramificaciones legales, sin embargo, va a requerir de un complejo desarrollo jurídico en un futuro próximo. Pocos dudan ya en el ámbito del derecho del trabajo de que esta revolución tecnológica supone uno de los grandes desafíos para las relaciones laborales venideras.

"Hay leyes que existen en el mundo real que traspasan a cualquier realidad virtual, como la normativa de protección de datos, por ejemplo, que es un derecho de los usuarios que aplica en el metaverso, pero en el mundo virtual las casuísticas son diferentes y en cada plataforma rigen unas normas, la cuestión es quién las pone". Así explica la problemática Julio Huélamo Gracia, abogado asociado senior en Ejaso ETL Global. ¿Es el caso de la normativa laboral? Ante la pregunta '¿será necesario regular las relaciones laborales en el metaverso?', su respuesta es "sí". Coincide con él el laboralista Daniel Sánchez Sellas, de Ceca Magán, quien advierte de la necesidad de adelantarse a los acontecimientos, porque el 'mundo meta' todavía es incipiente, pero todo apunta a que va a crecer y sus implicaciones para el mercado laboral van a ser considerables. 

Supongamos que un avatar entra en una tienda de ropa en el metaverso y es atendido por un dependiente, que es una persona en forma de avatar. "Ese trabajador estará prestando servicios posiblemente desde su casa, con unas gafas virtuales, pero tendrá una jornada, unas obligaciones y una retribución que deberán estar plasmados en un contrato laboral", explica Sánchez Sellas. A su juicio, que es coincidente con el de Huélamo, debería retocarse el Estatuto de los Trabajadores para incorporar el metaverso como lugar de trabajo, en el que deben regir, como mínimo, las mismas normas y los mismos derechos para los trabajadores que en la vida real, pero aplicados a las casuísticas particulares del mundo virtual. Huélamo apunta incluso a que es plausible que se cree un convenio colectivo para trabajadores en el metaverso. Ambos insisten en que todo está aún muy verde, pero va a requerir de una legislación específica si, como parece, los mundos virtuales y laborales paralelos a la vida real se convierten en tendencia.

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Así lo ven los sindicatos. A sus ojos, el metaverso va a implicar una extensión en el ámbito de las relaciones laborales como en su día fueron las plataformas digitales y es importante ponerse manos a la obra cuanto antes para garantizar los derechos de los trabajadores y evitar situaciones de precarización y batallas judiciales como las que se dieron con los riders, porque la Administración tardó años en protegerles con una legislación ad hoc. "Con los riders llegamos tarde, ahora tenemos que adelantarnos", avisan. Los sindicatos empiezan a plantearse incluso la necesidad de incorporarse como organización al metaverso, donde va a ser necesario el asesoramiento y la defensa de trabajadores en materia laboral. Esa asistencia jurídica, sin embargo, es difícilmente planificable, porque de momento no existe una normativa específica que ordene las relaciones laborales en la realidad virtual, por eso en el movimiento sindical están empezando a surgir iniciativas para tomar este asunto en serio, porque es urgente "acotar el terreno y poner las reglas del juego", advierten.

Pero las normas del juego las tienen que fijar los gobiernos y, de momento, en el Ministerio de Trabajo miran los toros desde la barrera. Desde la llegada de Yolanda Díaz se han puesto en marcha normativas pioneras como la de los repartidores de plataformas digitales o la que regula el trabajo a distancia, sin embargo, en ambos casos el equipo jurídico del Ministerio se había fijado en el despliegue normativo de los países del entorno, pero en estos momentos no hay referencias de una regulación de las relaciones laborales en el metaverso. Uno de los principales problemas que genera el mundo virtual es que la descentralidad es mundial, se traspasan los estados, lo que implica una gran complejidad jurídica a la hora de establecer leyes aplicables a ámbitos específicos. Díaz no ignora la realidad. Al contrario, es consciente de que asiste a una revolución tecnológica que va a revolucionar el mundo laboral y la esfera del derecho del trabajo. Pero, de momento, mira de reojo al fenómeno metaverso, mientras en el seno sindical cogen fuerza las voces que reclaman regular las relaciones laborales en el 'mundo meta' para evitar que se convierta en un nuevo foco de precarización.

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LABORAL / DERECHO COLECTIVO. España. Denuncia ante autoridad administrativa interrumpe la prescripción.

La denuncia ante la Inspección de Trabajo, sin que conste la identidad del denunciante, y posterior requerimiento efectuado a la empresa, interrumpe la prescripción de la acción de reclamación salarial

08/02/2022

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Se plantea en el recurso si el requerimiento efectuado por la Inspección de Trabajo a una empresa para que abone a todos sus trabajadores las diferencias salariales que pudieran resultar de la aplicación de un convenio colectivo, cuando la Inspección ha actuado en virtud de una denuncia, sin que conste la identidad del denunciante, interrumpe la prescripción de la acción de reclamación de cantidad de las diferencias salariales interpuesta por una de las trabajadoras.

Iustel

La Sala, en aplicación de la doctrina establecida en la materia, declara que si se interpuso una denuncia ante la Inspección de Trabajo en relación con los salarios adeudados por la falta de aplicación del convenio marco estatal, cuya autoría no consta, y, como consecuencia de ella, la Inspección requirió a la empresa para que abonara a todos los trabajadores de la empresa las diferencias salariales derivadas de la aplicación de la norma colectiva, habida cuenta de que la prescripción extintiva debe aplicarse de forma cautelosa y restrictiva, al no haberse acreditado el abandono en el ejercicio de los derechos por parte de la demandante, la interposición de la denuncia ante la Inspección de Trabajo y el posterior requerimiento a la empresa, despliegan eficacia interruptiva de la prescripción extintiva al amparo del art. 1973 del CC en relación con la reclamación salarial.

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LABORAL / DERECHO A HUELGA. España. La justicia europea tilda de discriminatorio el régimen laboral de las empleadas domésticas.

 EMPLEADAS DEL HOGAR

La justicia europea concluye que el régimen laboral de las empleadas del hogar en España es discriminatorio

El Tribunal de Justicia de la UE considera que no hay razones para negar al colectivo el derecho al paro

Nuevo revés al régimen laboral de las empleadas del hogar. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha concluido que el sistema español es discriminatorio por no reconocer el derecho al desempleo a este colectivo, integrado casi exclusivamente por mujeres. A finales de septiembre, el abogado general de la UE ya se había pronunciado en la misma dirección: consideró que el régimen laboral de las trabajadoras domésticas es contrario al derecho comunitario, al suponer una discriminación indirecta por razón de sexo.

Tras el pronunciamiento del abogado general llega ahora la sentencia del TJUE. Los jueces comunitarios consideran que la normativa española, que niega el paro a las empleadas domésticas, se opone a la directiva sobre igualdad en materia de seguridad social, ya que sitúa al colectivo en “desventaja particular” con respecto a los trabajadores, sin que la disposición esté “justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo”.

España aprobó en 2011 el actual régimen especial de las empleadas del hogar, en el que están dadas de alta casi 400.000 personas, más del 95% mujeres. Con ello reconocía a un colectivo altamente feminizado y con grandes bolsas de economía sumergida derechos como el acceso a las bajas por enfermedad. Pero continuó negando la protección por el desempleo, pese a las continuas reivindicaciones del sector, que lleva años pendiente de que el Estado ratifique el Convenio 189 de la OIT sobre el trabajo decente para las empleadas domésticas.

“En el año 2012 se perdió una primera oportunidad”, lamenta Javier de Cominges, el letrado de Vento Abogados & Asesores que ha defendido el caso ante la justicia europea, “con la sangrante exclusión de la protección por desempleo” de las empleadas del hogar. “El Estado ha tenido innumerables ocasiones para impulsar su protección, varias de ellas con reformas de la Ley de Seguridad Social que se produjeron después de que el Abogado General del TJUE se pronunciara señalando que España estaba vulnerando sus derechos. No es secundario que se trate de un colectivo compuesto mayormente por mujeres, muchas veces extranjeras y con ausencia de recursos, para convertirse en un grupo olvidado”, añade.

Batalla legal

El fallo de la Justicia comunitaria llega después de que Mariana, una empleada doméstica, solicitara en 2019 cotizar por el paro, apoyada por su empleadora. La Seguridad Social dio portazo a su petición, alegando que la legislación española lo prohíbe expresamente. Y ahí empezó la batalla legal.

Defendida por De Cominges, Mariana interpuso un recurso ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo: alegó que el régimen especial de las empleadas del hogar lleva al colectivo a una situación de desamparo social en caso de pérdida del empleo ―como dejó patente la pandemia, cuando el Gobierno tuvo que poner en marcha una ayuda extraordinaria para el sector―, y que la denegación del paro impide además el acceso a toda una serie de ayudas sociales que se activan al extinguirse esa prestación.

De Cominges planteó que la normativa nacional podría violar la comunitaria, y el juez elevó la cuestión al tribunal europeo. El juez de lo Contencioso-Administrativo de Vigo tendrá ahora que dictar sentencia sobre el caso de la Mariana, a la luz de la interpretación ofrecida por la sentencia del TJUE.

“Hoy estamos en la fase final de un camino que llevamos recorriendo más de dos años, pero que el colectivo de empleadas de hogar lleva esperando toda una vida”, subraya el abogado de la mujer. “Ahora le toca al Gobierno dar el siguiente paso: legislar y regularizar el derecho al desempleo, eliminando toda discriminación por razón de género”. 

Fuentes del Ministerio de Trabajo aseguran que se está analizando el fallo del TJUE y trabajando para reconocer el paro a este colectivo, además de estar en marcha la tramitación para ratificar el Convenio 189 de la OIT. “Este departamento siempre ha considerado que la situación laboral actual de las empleadas de hogar es difícilmente compatible con el ordenamiento jurídico europeo o el ordenamiento constitucional interno”.

Mariana, por su parte, dice estar “muy satisfecha” con el fallo del TJUE. 

“En primer lugar, quería darle las gracias a mi jefa por apoyarme y al equipo de abogados por acompañarme y asesorarme durante estos dos años”, comenta en un breve comunicado distribuido a través del despacho legal que la defiende en los tribunales. “Ha sido un proceso duro que empezó al verme desamparada frente a una enfermedad. Fue así: enfermé y me di cuenta de que estaba totalmente desamparada, sin ninguna garantía y ningún derecho, con la incertidumbre de qué pasaría en el futuro. Por eso tomé la decisión de acudir a los tribunales, con la esperanza de que algo cambié. Y así ha sucedido. Estoy muy satisfecha de haber tomado esa decisión y del resultado que hemos obtenido”, asegura.

Discriminación

La normativa comunitaria considera que existe una discriminación indirecta por razón de sexo cuando “una disposición, un criterio o una práctica aparentemente neutros” ponen en “desventaja particular” a personas de un sexo determinado, salvo que se pueda justificar “objetivamente con una finalidad legítima” y que los medios empleados para alcanzar dicha finalidad sean proporcionados.

El Gobierno español y la Seguridad Social habían alegado ante la justicia europea que la exclusión de las trabajadoras del hogar del derecho al paro estaba justificada por las condiciones particulares de trabajo de este colectivo, un sector con elevadas tasas de empleo y bajas retribuciones, en el que el empleador no es “un empresario profesional, sino un cabeza de familia”. 

Por ello, defendieron que elevar los costes salariales podría fomentar el fraude y reducir las nuevas contrataciones. A la vez, añadieron que las trabajadoras del sector “disfrutan, en principio, de todas las prestaciones concedidas por el Régimen General de Seguridad Social español, pese a que su contribución a la financiación de dicho régimen es menor por disfrutar de tipos de cotización reducidos”.

El TJUE considera que los objetivos perseguidos por el legislador ―lucha contra el fraude, mayor contratación― son legítimos desde el punto de vista de la política social, pero a la vez señala que la normativa nacional no parece adecuada para lograrlos. Señala que la exclusión del derecho a paro no se aplica “de manera coherente y sistemática en comparación con otros colectivos de trabajadores que disfrutan de esas mismas prestaciones, pese a presentar características y condiciones de trabajo análogas (...) y, por tanto, riesgos análogos en términos de reducción de las tasas de empleo, de fraude a la seguridad social y de recurso al trabajo ilegal”, señala la sentencia. 

También añade que la falta de reconocimiento del desempleo impide el acceso otras prestaciones, lo que “entraña una mayor desprotección social de los empleados de hogar, que se traduce en una situación de desamparo social”.

No es la primera vez que el tribunal comunitario falla contra la normativa laboral española por detectar una discriminación por razones de sexo. Ya había establecido, en 2012, que el acceso a la pensión contributiva en España discriminaba a las mujeres de manera indirecta, debido a que hay un número mucho más elevado de mujeres en los empleos a tiempo parcial. Años más tarde llegó a la misma conclusión con respecto al cálculo del desempleo de quien había trabajado a tiempo parcial.

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LABORAL / JORNADA DE TRABAJO. Bélgica. Jornada de trabajo de cuatro días.

Bélgica aprobó la jornada laboral de cuatro días y el derecho a la desconexión

El país europeo aceptó la reforma en busca de aumentar la tasa de empleo. Islandia, España, Nueva Zelanda, Reino Unido y Japón impulsan proyectos similares.

El gobierno de Bélgica anunció el miércoles pasado una reforma laboral que incluye concentrar la jornada de trabajo en cuatro días por semana, con el fin de aumentar la tasa de empleo.

La medida impulsada por los partidos que conforman la coalición gobernante deberá pasar por el Parlamento, luego de ser anunciada por el primer ministro Alexander de Croo, en una conferencia de prensa ante los medios locales.

No habrá una reducción en la carga horaria semanal, pero podrán solicitar que sus 38 horas semanales sean distribuidas en un día menos. Además, tendrán la opción de trabajar menos durante una semana y compensarlo con más tiempo en el futuro.

La jornada diaria podrá tener una duración máxima de nueve horas y media de trabajo, ampliables a 10 horas, previo acuerdo entre empresa y sindicatos.

La reforma también incluye el “derecho a la desconexión”, con el que los trabajadores podrán ignorar mensajes de sus jefes en sus días libres, sin temor a cualquier tipo de sanción.

Además, el proyecto busca mejorar los procesos de despidos, dando la posibilidad de que los asalariados puedan trabajar para otro empleador durante el periodo de preaviso.

La decisión busca “una mejor conciliación de la vida laboral y familiar” y “más libertad” para los empleados, además de un aumento en la tasa de empleo. Actualmente, la tasa es del 71,4%, y el objetivo es alcanzar un 80% en 2030.

Cuatro días laborales y tres de descanso, una tendencia global

La semana laboral reducida está imponiéndose en varios países y empresas de renombre internacional.

En España ya está en marcha un proyecto que busca una rebaja de las horas de trabajo. Se le está dando impulso mediante pruebas piloto acordadas con el Ejecutivo: el Gobierno español aportará 10 millones de euros a 200 empresas que participarán de la prueba para implantar la jornada de 32 horas semanales o cuatro días.

Por su parte, Islandia realizó un experimento entre 2015 y 2019 en el que se redujo la semana laboral a cuatro días y fue un éxito. El estudio demostró que la productividad no solo se mantuvo, sino que en algunos casos incluso mejoró. Actualmente, el 86% de los islandeses trabaja menos horas o puede solicitar el nuevo patrón horario.

Jacinda Ardern, Primera Ministra de Nueva Zelanda, prometió aplicar la semana laboral corta a todo el territorio nacional, para fomentar el turismo interno y la economía.

En Reino Unido, en tanto, está en marcha la iniciativa a través de 30 empresas que podrían ayudar a que el Parlamento adopte por ley la semana laboral de 32 horas a nivel nacional.

En Japón, Microsoft fue la primera en aplicar la jornada reducida y confirmó que sus trabajadores mejoraron su productividad y las ventas hasta un 40%, a la vez que redujeron los gastos de electricidad, de tinta, y de papel, entre otros.

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LABORAL / RELACIÓN DE EMPLEO. Perú. Legislación contra la tercerización laboral.

¿Golpe mortal e ilegal a la tercerización laboral?

Fernando Varela Bohórquez|  1053Martes, 22 de Febrero de 2022

Fernando Varela Bohórquez: “Nos encontraríamos ante un proyecto que es ilegal porque atenta contra la jerarquía normativa e, incluso, la separación de poderes”.

 

Hace unos días viene circulando un proyecto no oficial del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo que podría afectar la tercerización laboral en nuestro país, ya que se buscaría modificar el Decreto Supremo Nº006-2008-TR (Reglamento de la Ley Nº29245) y el Decreto Legislativo Nº1038 (que precisa alcances de la Ley 29245). Entre los puntos más relevantes del referido documento se destaca, con peculiar preocupación, la inclusion a nivel reglamentario de un concepto no establecido en la Ley Nº29245, proponiéndose que las actividades especializadas u obras y las actividades principales en el marco de la tercerización, no pueden tener por objeto el “núcleo del negocio”.

 

Lo peculiar y preocupante del caso es que se estaría proponiendo la modificación de la Ley Nº29245 mediante la inclusión en su reglamento de un concepto que le es ajeno e inexistente, sorteando ilegalmente una facultad exclusiva del Congreso de la República.

 

La estrategía de los autores del proyecto resultaría perversa e ilegal ya que al no regularse en la Ley Nº29245 el concepto “núcleo del negocio” este concepto no existe en su regulación y por lo tanto no puede ser definido en su reglamento. Así las cosas, nos encontraríamos ante un proyecto que es ilegal porque atenta contra la jerarquía normativa e, incluso, la separación de poderes. 

 

Además de su evidente ilegalidad, como no podía ser de otra manera, el proyecto no define de forma clara lo que debemos entender por “núcleo del negocio” ya que se limita a sostener que este forma parte de la actividad principal de la empresa, pero, por sus particulares características, no puede ser objeto de tercerización con desplazamiento.

 

Es evidente que una modificacion como la comentada limitaría las actividades que pueden ser tercerizadas, perjudicando económicamente a las empresas principales al generarles sobrecostos que no tenían proyectados. Asimismo, las empresas tercerizadoras que vienen realizando las actividades que el proyecto considera como “núcleo del negocio” se verían en la obligación de dejar de prestar dichos servicios lo que significaría

 

El artículo 62 de nuestra Constitución Política regula que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente las normas vigentes al tiempo del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Como vemos, es una garantía fundamental que los acuerdos entre los particulares, como es el caso de los contratos de tercerización de servicios, por ejemplo, no sean modificados por quienes ostentan el poder de turno.

 

Sobre la tercerización de servicios, el Tribunal Constitucional en el Expediente 0013-2014-PI/TC reconoció su consitucionalidad precisando que se evitan las situaciones de simulación o fraude cuando la norma regula los requisitos de la tercerización. Asimismo, sobre la lesión a la dignidad de los trabajadores, reconoció que las empresas tercerizadoras son las encargadas de garantizar los derechos laborales de sus trabajadores y que la empresa principal es fiscalizadora y responsable solidaria por un año frente a cualquier afectación derivada de la falta de pago de los derechos y/o beneficios laborales, así como lo concerniente a la seguridad social de los trabajadores. Esto quiere decir, que si el objetivo del proyecto es proteger a los trabajadores de eventuales casos de fraude, la ley de tercerización permite a las autoridades administrativas y judiciales la determinación del fraude y la protección de los trabajadores afectados.

 

Sin embargo, el Derecho siempre nos da una salida, consideramos que en caso la modificación del Decreto Supremo Nº006-2008-TR (según los criterios ilegales antes reseñados) se consituya en una realidad, se habilitaría la posibilidad de presentar una demanda de acción popular en contra del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

 

El artículo 74 del Código Procesal Constitucional regula que los procesos de acción popular tienen por finalidad la defensa de la Constitución y, en su caso, de la ley, frente a infracciones contra su jerarquía normativa. Esta infracción puede ser, directa o indirecta, de carácter total o parcial, y tanto por la forma como por el fondo. En el presente caso se estaría proponiendo la modificación de la Ley Nº29245 mediante la inclusión en su reglamento de un concepto que le es ajeno e inexistente, sorteando ilegalmente una facultad exclusiva del Congreso de la República.

 

Asimismo, el artículo 75 del referido código regula que la demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso.

 

Otro tema importante a tener en cuenta es que el artículo 80 del mismo código sostiene que las sentencias fundadas recaídas en el proceso de acción popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo. Esto significa que en una eventual demanda se debe pretender que en la sentencia se precise que los efectos del reglamento sean anulados desde su publicación.

 

Esperamos que por el bien de las empresas partes de una relación de tercerización y sus trabajadores, este proyecto no sea publicado, invocamos desde esta tribuna a que el Ministerio de Trabajo y Promocion del Empleo sea el promotor de un debate entre las partes involucradas y de forma técnica y legal se puedan arribar a propuestas que tengan como objetivo el bienestar de los trabajadores, pero sin poner en riesgo no solo a las empresas, sino a la economía de nuestro país.

 

Fernando Varela Bohórquez. Socio del Estudio Varela Bohórquez Abogados, director de la Revista Actualidad Laboral y coordinador de las Maestrías en Derecho de la Sección de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.

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LABORAL / EMPLEO PÚBLICO. Perú. MTPE busca restringir la tercerización.

SERÍA SOLO PARA EL SECTOR PÚBLICO

MTPE busca restringir parcialmente la tercerización laboral

Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo se encuentra elaborando un proyecto de Decreto Supremo que busca acabar con la tercerización de labores consideradas ‘’nucleares’’ en el marco de la actividad de las empresas. La propuesta solo tendría efectos para el sector público. Entérese los detalles en la presente nota.

 

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) se encuentra preparando un proyecto de Decreto Supremo que plantea una serie de medidas a fin de restringir parcialmente el uso de la tercerización laboral.

 

 

¿Qué propone el proyecto?

 

La propuesta modifica el DS Nº 006-2008-TR, el cual aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, que regulan los servicios de tercerización.

 

A través de dicha modificación, se busca que la tercerización laboral no pueda ser empleada sobre el ‘’núcleo principal’’ del negocio de las

 

Asimismo, la propuesta plantea que las empresas tendrían un plazo de 180 días para adecuarse a las nuevas disposiciones. En este plazo se deberá garantizar la continuidad de los contratos de trabajo.

 

En opinión del especialista laboralista Fernando Varela, la propuesta limitaría las actividades pasibles de ser tercerizadas, lo que ocasionaría un perjuicio económico a las empresas, por la generación de sobrecostos no proyectados. Así también, las empresas tercerizadoras que brindan servicios considerados ‘’núcleo del negocio’’ se verían obligadas a detener su actividad, y eso conllevaría a su posible liquidación.

Solo para el sector público

 

La propuesta inicial del proyecto indicaba que la medida solo afectaría a empresas pertenecientes al sector privado. No obstante, la titular del MTPE, Betssy Chávez, señaló que la norma solo generaría efectos en el sector público. 

 

Al respecto, Jorge Toyama, especialista en derecho laboral, explicó al portal Gestión que el proyecto tendría un efecto nocivo sobre las empresas que se especializan en la tercerización de servicios para organismos y empresas estatales, lo que afectaría la calidad de los servicios públicos. Asimismo, podría ser inconstitucional en tanto afectaría la libertad empresarial estatal.

 

 

Sobre la tercerización laboral

 

Cabe recordar que la tercerización laboral es la contratación de empresas a fin de que estas desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que siempre que ‘’aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación’’. Ello acorde al artículo 2 de la Ley Nº 29245, Ley que regula los servicios de tercerización.

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