Las nuevas tecnologías y el trabajo: el reto de la flexibilidad con seguridad social
En las últimas semanas he estado leyendo diversas notas sobre la regulación del trabajo a través de plataformas digitales en México y, como apasionado del derecho laboral y profesor de dicha materia, no pude evitar escribir algunas líneas al respecto.
Las plataformas digitales que, desde mucho antes de la pandemia de COVID-19, se venían utilizando para transporte, compras y entregas de diversos bienes y alimentos, limpieza de casas e, incluso, servicios de belleza, han tenido un crecimiento exponencial. Es innegable que éstas nos aportan una gran cantidad de beneficios sociales y económicos, no únicamente para aquéllos que han acudido a tales aplicaciones para pedir comida o transportarse sino para prestadores de servicios, restaurantes, empresas, el Estado y la sociedad en su conjunto.
Es debido a este crecimiento que la discusión sobre cómo regular el trabajo a través de plataformas se ha puesto en la mira de diversas figuras nacionales e internacionales. Por ejemplo, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha descrito esta modalidad como una forma atípica de empleo que empezó a analizar desde el 2015 para determinar el impacto que tiene la llamada gig economy1 en la organización del trabajo y que se caracteriza por la prestación de un servicio, a un tercero, mediante el uso de una aplicación tecnológica con geolocalización.
Sin embargo, para poder entrar en el análisis de cómo regular este trabajo atípico, es imprescindible dejar claro que se trata de una discusión excesivamente compleja, aunque en la conversación pública se tienda a simplificarla. Por un lado, nos encontramos con el derecho laboral vigente, conforme al cual las personas que prestan servicios a través de plataformas no encuadran en una relación laboral tradicional, al gozar de plena flexibilidad. Habiendo dicho esto, si analizamos este tema desde una perspectiva social, es claro que las alrededor de 500 000 personas que prestan servicios a través de plataformas en México necesitan una red de protección que les brinde seguridad social y otros derechos básicos. Ahora, habría que cuestionarnos si esta falta de una red de protección es por un posible incumplimiento por parte de las plataformas o si más bien es una problemática que requiere volver a plantearnos si los esquemas de seguridad y protección social son suficientes y adecuados para la realidad del trabajo actual.
En realidad, cientos de miles de personas llevan décadas trabajando bajo modelos similares de independencia, en los que no tienen un jefe, un horario ni, en realidad, una obligación puntual de trabajar. Las plataformas solamente han puesto la lupa en esta problemática. ¿Qué hacemos, entonces?
Empecemos por analizar qué es una relación laboral conforme al derecho laboral vigente. Recordemos que, conforme a la Ley Federal del Trabajo, los elementos esenciales de una relación de trabajo son un servicio personal subordinado y el pago de un salario. En los esquemas que hemos visto hasta ahora de las plataformas digitales, tales elementos, sencillamente, no aplican.
Así, conforme a la Ley Federal del Trabajo si existe una relación laboral, el patrón y el trabajador tendrán distintos derechos y obligaciones. Entre los derechos de los trabajadores encontramos el derecho a percibir un salario justo y remunerador, el derecho a la seguridad social, al descanso, ya sea a través de vacaciones o jornadas conforme a los límites legales y el derecho a la permanencia en el empleo, entre otros. Sin embargo, estos derechos vienen acompañados de una obligación muy importante: la obligación de trabajar. De la obligación de trabajar se desprenden otras obligaciones tales como cumplir con la jornada asignada, cumplir con las instrucciones del patrón, y hacer el trabajo asignado por el patrón, entre otros.
Si analizamos el trabajo a través de plataformas a la luz de estos derechos y obligaciones, podemos ver que los trabajadores que prestan servicios a través de plataformas no tienen obligación de trabajar. Pueden prestar servicios cuando quieran, el tiempo que quieran y en el lugar que quieran. Así, una persona puede elegir prestar servicios 10 días y después no volverlos a prestar dos meses, sin que exista sanción alguna. Esto se traduce en que las plataformas no tienen derecho de exigirle al trabajador que se presente a trabajar, es decir, que cumpla con una jornada o que acepte todas las solicitudes de servicios.
En este sentido, conforme a diversas encuestas, una de las principales razones por las que las personas deciden prestar servicios a través de plataformas es porque no tienen la obligación de trabajar. O, en otras palabras, tienen flexibilidad. También hay que considerar que esta flexibilidad tiene un costo para las plataformas, ya que no les permite exigirle al trabajador que cumpla con las obligaciones de un trabajador bajo la Ley Federal del Trabajo.
Ahora, si las plataformas no tienen el derecho de exigirle al trabajador que cumpla con obligaciones, ¿por qué sí tendrían que cumplir con la obligación de pagarle seguridad social, vacaciones, aguinaldo, entre otras? Pareciera que en tal supuesto, la balanza se inclina hacia un lado. Y, en este caso, sobra mencionar, estos mercados se vuelven económicamente inviables.
Volvemos a la pregunta clave: ¿qué hacemos? Si tenemos claro que estos trabajadores independientes necesitan -y que es del interés de toda la sociedad que ellos puedan- acceder a una red de protección para estar cubiertos en caso de accidentes, generar ahorros para su retiro y tener un seguro de vida, ¿cómo pueden acceder a estos beneficios sin perder la flexibilidad?
Habrá quienes digan que ellos pueden acceder, por su cuenta, al régimen voluntario de la seguridad social. Sin embargo, es poco realista pensar que una persona que tiene un ingreso promedio de 15 000 pesos puede destinar cerca del treinta por ciento de su ingreso a la seguridad social.
Entonces, en mi opinión, la respuesta está en crear un nuevo régimen de seguridad social. Un régimen en el que no sea obligatorio acceder a las cinco coberturas establecidas para los trabajadores tradicionales e impuestas para los patrones que tienen todos los derechos de la Ley Federal del Trabajo. Un régimen que permita que las plataformas sobrevivan, pero, al mismo tiempo, protejan a quienes necesitan esta protección y que se adapte a las necesidades y realidades de la economía colaborativa.
Esto se dice fácil, pero lo cierto es que no lo es. Los trabajadores de plataformas no prestan servicios por día, ni por hora, más bien podríamos decir que prestan servicios de minuto a minuto. Como ya lo hemos dicho, ellos deciden cuánto trabajan y por cuánto tiempo. También deciden a qué aplicación se conectan y de cuál aceptan cada pedido. Esto impone un gran reto para la seguridad social. Hoy no existe un régimen en el que podamos encajar un modelo así de versátil.
Podríamos decir que un modelo que se acerca a esta versatilidad es el de los trabajadores del hogar. En este esquema, los trabajadores son asegurados por día y se reconoce un modelo de múltiples empleadores. Sin embargo, en el caso de los trabajadores de la gig economy no tienen varios patrones; más bien, no tienen patrón. A diferencia de los trabajadores del hogar, que al menos el día que les corresponde trabajar con cada patrón, tienen obligación de trabajar ese día y cumplir con las tareas asignadas para tal día; por su parte, las personas que prestan servicios a través de plataformas nunca tienen esta subordinación.
Además, falta incluir en esta problemática la inmensa cantidad de personas que prestan servicios a través de plataformas como una forma de complementar su ingreso, lo cual implicaría que ya tienen otra fuente de ingresos y posiblemente esta fuente de ingresos les ofrezca seguridad social. En esos casos, ¿las plataformas deberían pagar seguridad social por estas personas cómo si se tratara de trabajadores de tiempo completo? No pareciese lo correcto. Sobre todo, si consideramos que, al usar las plataformas como una fuente adicional para generar ingresos, probablemente el ingreso de estas personas se encuentre por debajo del salario mínimo mensual. Lo cual implicaría que sus ingresos no son los suficientes para poder alcanzar una cobertura por parte del Instituto Mexicano del Seguro Social. En ese caso, ¿quién pagaría el faltante?
Otra arista que debemos tomar en cuenta es que las plataformas no determinan cuántas personas tienen prestando servicios en un determinado momento. Es un modelo basado en la regla básica de economía de oferta y demanda. Al tratarse de un servicio prestado de manera voluntaria, en un momento las plataformas pueden tener una excesiva oferta de servicios, mientras que a las dos horas pueden tener una escasez de servicios, con el ajuste en precio correspondiente. Este problema existe en la medida en que no tienen una fuerza de trabajo subordinada. Ahora, si esta fuerza de trabajo no es subordinada y no existe control sobre la cantidad de personas que prestan servicios de momento a momento, ¿cómo podrían prever las plataformas cuál sería el costo de la seguridad social de todas estas personas?
Por último, es importante analizar cuándo inicia y termina la relación con las plataformas. Si lo comparamos con un trabajador tradicional, la relación inicia cuando la persona firma su contrato de trabajo y termina el día que el trabajador renuncia o es despedido por el patrón. Sin embargo, en el caso de las plataformas, estos momentos no son tan fáciles de definir. Empecemos por el inicio de la relación de prestación de servicios. Podríamos argumentar que la relación inicia cuando la persona se registra como prestador de servicios —repartidor, por ejemplo. Sin embargo, es posible que la persona se registre como prestador de servicios y nunca preste ni un sólo servicio. En ese supuesto, ¿la plataforma debería proveerle de una red de beneficios y protecciones? Pareciera que no. Entonces, pareciera que lo correcto es decir que la relación empieza cuando se presta el primer servicio. Ahora, ¿qué ocurre si la persona presta un servicio y no vuelve a prestar un segundo? ¿En qué momento la plataforma puede dar por terminada la relación con el prestador de servicios y removerlo así de los beneficios y protecciones legales? Podemos estar de acuerdo en que, si la respuesta a esta pregunta es un plazo, ya sea de una semana, un mes o un año, estamos eliminando en cierta medida el aspecto definitorio de la flexibilidad.
Queda como reflexión final que, planteados estos hechos y argumentos, las plataformas digitales han mostrado compromiso social y manifestado en distintos países, un compromiso por ofrecer a sus “socios” un paquete de seguridad social que, sin que implique una relación de trabajo típica, pueda darles a las personas que hoy son parte de la economía colaborativa la red de protección que necesitan. Sin embargo, no podemos confundir este compromiso social, con una obligación excesivamente onerosa que no existe en el derecho mexicano.
Luis M. Díaz Mirón Álvarez. Luis M. Díaz Mirón es especialista en el derecho del trabajo; fue rector de la Escuela Libre de Derecho, de 2014 a 2018.
1 La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) define esta modalidad de la siguiente forma: “Las plataformas Gig Economy se definen como plataformas digitales de dos lados que unen a los trabajadores de un lado del mercado, con los clientes (consumidores finales o empresas) del otro lado, por servicio (”gig”)”. Véase Gómez Alatorre, E. “La economía gig y las plataformas digitales“, El Financiero
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