REFORMA LABORAL
La reforma laboral ante la subcontratacion laboral: ¿un traje a medida?
Precariedad y subcontratación laboral
Que la subcontratación laboral es el telón de fondo sobre el que ha venido articulándose la precariedad laboral y la explotación, sin ambages cuando hablamos de su vertiente transnacional, admite ya pocas dudas. Por establecer algún punto de partida, en el Estado español, la legalización de las Empresas de Trabajo Temporal –ETTs- articulada por el PSOE de 1994, vino a mostrar y demostrar que el sueño capitalista de operar al margen del Derecho del Trabajo era posible, y que estaba más cerca que nunca. Es cierto que lejos de originarse de la nada, estas empresas estaban ya en funcionamiento en el plano estatal y normalizadas en la UE. Además, su consolidación vino de la mano de una regulación que establecía unos requisitos particulares que imponía ciertos límites, al menos, formalmente: desde la necesidad de una autorización administrativa para constituirse como tal, hasta la fijación de una régimen laboral que establecía -y establece hoy- un régimen de facultades y responsabilidades compartidas entra la empresa principal y la ETT – de carácter solidario y subsidiario- en determinadas materias, tales como la salarial, prevención de riesgos, facultades de dirección, capacidad sancionadora, etc. Como decimos, el modelo no era “perfecto” desde el punto de vista liberal, pero mostró con más claridad la senda a seguir: que pudiera obtenerse fuerza de trabajo sin contrato de trabajo, toda una plantilla sin una sola nómina, al amparo del ordenamiento jurídico.
En el contexto descrito, y coadyuvado por la oleada de privatizaciones, reformas estructurales y políticas de atracción de inversión extranjera que vivía la región en los 90, América Latina se convirtió en el laboratorio del Ibex-35 de un modelo productivo basado en la subcontratación. Aunque no solo, este fue un proceso acelerador de la huida del Derecho del Trabajo a este lado del océano, que desde entonces ha convertido el fenómeno en objeto de estudio desde un punto de vista multidisciplinar. Desde el laboralismo, el recurso a la subcontratación fue tildado de “patológico”, entre otras razones, porque se articulaba sobre la base de un ordenamiento laboral que respondía a las exigencias de flexibilidad de la patronal; sus reformas no han hecho, hasta el día de hoy, sino transitar ese camino.
Dicho de otra forma, si bien es cierto que puede considerarse su esencia, las ventajas que la subcontratación otorga a las empresas exceden del ámbito jurídico. De hecho, los discursos que incentivan las políticas de promoción y extensión de la descentralización productiva, giran en términos generales, en torno a la flexibilidad y competitividad técnica y productiva que ofrece acudir al contrato mercantil, vía empresas o cooperativas, ETTs o trabajadores autónomos – ej., la posibilidad de convertir costes fijos en variables, reducir el patrimonio inmovilizado, u obtención de mano de obra especializada y tecnología avanzada-.
Sin embargo, las razones de la dimensión que en los últimos años ha adquirido la vinculación de las personas trabajadoras por formas distintas al contrato de trabajo entre el beneficiario final (empresa principal) y su ejecutor o ejecutora, tienen una evidencia sustancial en las ventajas que ésta ofrece en el plano de la organización del trabajo: la gran empresa escapa del “incómodo” marco normativo laboral, ajustando el volumen de empleo necesario a las oscilaciones de la demanda, al tiempo que desplaza la competencia a un mercado perteneciente a pequeñas empresas caracterizadas por empleos precarios y menos retribuidos. Al mismo tiempo el modelo produce una segmentación de la clase trabajadora y por ende, su debilitamiento desde el momento en que la regulación normativa condiciona su poder al tamaño de la empresa y/o plantilla, la confusión que genera en términos jurídicos la atribución de responsabilidades en materia laboral y de seguridad social, y la propia división en torno la solidaridad y conciencia de clase. A todo ello hay que sumarle las virtudes propagandísticas, ya que la subcontratación sortea la temida publicidad negativa al aparecer, en principio, al margen de las características bajo las que se desarrolla la producción en sus contratas.
Desde un sentido amplio, esta “capa de invisibilidad” ha alcanzado no solo a todos los sectores productivos, sino también a la propia administración pública, que ha hallado en esa misma fórmula el método de privatizar y precarizar su empleo, y esquivar al mismo tiempo los contrapesos de la contratación directa. Los modelos de gestión aplicados a las crisis sucesivas en base a las políticas de contención del gasto público desarrolladas por los Estados durante las dos o tres últimas décadas, han, cuanto menos, favorecido la externalización de servicios públicos y la contratación de trabajadores por medio de un tercero para tareas que, por sus características, podría desenvolver un funcionario del Estado propiamente. Simultáneamente, los poderes fácticos han forjado una romantización del “emprendedor”, y los discursos y políticas públicas dirigidas al fomento de su figura como medio de lucha contra el desempleo, han generado asimismo efectos perversos en este plano (programas de exenciones fiscales, ofertas formativas, neolenguaje...).
En el orden de cuestiones descritas, es especialmente ilustrativa una cita extraída de un ensayo publicado en 2002. En efecto, hace ya dos décadas que Monereo Pérez y Álvarez Montero, se refirieron a la subcontratación como “la técnica normal de organización de la producción”, que abarcaba ya “a todos los sectores y fases del ciclo productivo”, lejos de las tesis que la situaban en los contornos de las actividades accesorias de la actividad principal de la empresa, “hasta el hipotético supuesto, aunque no irreal, de empresa sin trabajadores (empresa vacía)” (2002: 21). Algunos de los conflictos laborales de los últimos años ilustran bien la materialización de aquella tesis.
Riders, kellys, metaleros y limpieza en la administración pública
La problemática aflorada por los denominados riders o repartidores de comida domicilio, son un ejemplo perfecto de la mencionada “empresa vacía”. Recordemos que se trata de la prestación de un servicio por medio de una plataforma digital operado por personas en régimen de autónomos. Estas empresas, diseñaron un modelo de gestión específicamente destinado al debilitamiento extremo de los elementos constitutivos de relación laboral y por tanto a la expulsión del manto protector del Estatuto de los Trabajadores de las personas prestadoras del servicio. Una aparentemente amplia libertad para establecer las condiciones de trabajo —horario y tiempo de trabajo—, la desaparición física de la figura del empresario o el supuesto desplazamiento de la potestad sancionadora al cliente – a través del sistema de puntuación de la calidad del servicio prestado-, perseguían sembrar la duda en torno a las notas de ajenidad y subordinación, dependencia jurídica o existencia de organización empresarial autónoma necesarias para considerar al trabajador efectivamente “dependiente” y por tanto adjudicatario de los derechos laborales contenidos en el Estatuto de los Trabajadores y, en su caso, en el convenio colectivo de aplicación. Se puede decir que fueron los riders organizados, inicialmente a través de la plataforma de “Riders por derechos” los que dieron luz al problema del último eslabón de la subcontración formal: los falsos autónomos.
Las conocidas como kellys llevan asimismo casi una década denunciando las abusivas condiciones laborales bajo las que desarrollan su trabajo. Se trata de camareras de piso del sector de la Hostelería y Turismo, vinculadas a los hoteles donde trabajan por medio de las denominadas empresas multiservicios que aplican un sistema de pago a destajo y, en términos generales, bajo unas condiciones que, según denuncian fuentes sindicales, han generado que el 70% de ellas se automedique. Si bien no podría entenderse la generalización del recurso a la subcontratación sin las reformas laborales articuladas en las últimas décadas, las kellys encarnan los efectos perniciosos de la reforma del 2012 en la subcontratación laboral. La prioridad aplicativa del convenio de empresa sobre el de sector fue el detonante revelador de estas empresas -empresas que actúan como contratas de servicios integrales-, que, entre otros, pudieron ofertar sus servicios con salarios inferiores al personal integrado en la empresa; la flexibilización y abaratamiento del despido, y unos tribunales que no terminaban de impedir la vinculación de la duración del contrato de trabajo a la duración de la contrata -entre otros- multiplicó las externalizaciones y situó a las empresas multiservicio en el nuevo centro de la precariedad laboral. Entre las reivindicaciones de las kellys: “No a la externalización”, la “modificación del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores para garantizar la igualdad de contratación” y la no consideración “en ningún caso a las empresas multiservicios como parte legítima del sector”1/.
La subcontratación ha estado asimismo presente en una de las luchas más emblemáticas de los últimos tiempos. Con casi 240 días de huelga, los trabajadores y trabajadoras de la empresa Tubacex en Euskal Herria, incluían entre las reivindicaciones del conflicto surgido por la presentación de un ERE que suponía 129 despidos, que no se recurriera a la subcontratación2/. Asimismo, la subcontratación ha sido la clave en la reciente huelga del mismo sector en Cádiz. Liderada por los trabajadores de la industria auxiliar, según Antonio Montoro, secretario general de la Federación del Metal de UGT en la provincia, el conflicto ha afectado a 29.000 los trabajadores y 5.600 empresas3/. En la lucha por la dignificación de su convenio colectivo, y en particular por el incremento salarial, la precariedad operada a través de la subcontratación en el sector afloraba con las declaraciones del secretario general de la Federación de Industria (FICA) de UGT Andalucía, Manuel Jiménez: “las grandes empresas también tienen que asumir su parte de responsabilidad en este conflicto, porque el gasto del aumento salarial no lo pueden asumir sólo las pequeñas y medianas empresas que trabajan para ellas, aunque muchas de ellas tampoco cumplan el convenio"4/.
Lejos de circunscribirse al sector privado, en el sector público los conflictos laborales originados por externalización de los servicios son, si no mayoría, muy numerosos. El escenificado en 2020 por las empleadas de las contratas de limpieza que trabajan en la universidad pública vasca (UPV-EHU), institutos públicos y centros de Formación Profesional de la CAV es paradigmático: igualdad salarial y de condiciones laborales con respecto al personal propio del Gobierno vasco. Cerca de 1500 trabajadoras denunciaban un 13% de diferencia salarial -con tendencia al alza- y una carga laboral que duplica la de sus homólogas públicas, así como una parcialidad del 40% de las empleadas. La denuncia sindical dirigida a la administración pública, esta vez, directa al dumping social promovido por la subcontratación: “licitando los servicios a la baja, adjudicando los contratos a las empresas que ofrecen los precios más bajos”5/.
El marco de la subcontratación en la reforma laboral de 2021
En el contexto descrito, las reivindicaciones de una regulación de que ataje la precariedad intrínseca a la subcontratación es ya histórica por parte de sindicatos, laboralistas, personas trabajadoras y profesionales de la justicia, entre otros. Las propuestas han transitado entre la elaboración de una norma propia, ad hoc, y la reforma de aspectos puntuales del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) que al menos diera cumplida solución a los problemas jurídicos de distinta índole. La reforma laboral materializada a través del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, ha incorporado en este sentido novedades más importantes de lo que aparentan, pero ha desaprovechado la oportunidad de incidir en otros aspectos, frecuentemente ligados a la propia regulación de la subcontratación en términos operativos.
Como punto de partida, es importante recordar que el Estatuto de los Trabajadores ya ha sido recientemente intervenido y lo ha hecho, además, en materia de subcontratación a través la denominada Ley Rider de 2021. No obstante, los cambios articulados a través de la nueva Disposición Adicional 23 no terminaron de satisfacer las expectativas de buena parte de las trabajadoras y organizaciones afines a la defensa de la laboralidad y ha generado serias dudas entre los expertos en materia procesal, por varias razones, entre las que se sintetizan las siguientes:
-su limitado ámbito de aplicación, que, restringido al sector del “reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía”, no confronta la expansión del recurso a los falsos autónomos que afecta a otros sectores;
- la incorporación de una presunción de laboralidad que sin embargo no altera el concepto de trabajador del art.1.1 ET, no asume los indicios de laboralidad jurisprudenciales, ni explota la oportunidad de incidir en el recurso patológico a la subcontratación laboral;
-el presumible mayor esfuerzo probatorio que exigirá a las personas trabajadoras la incorporación de los requisitos de la nueva presunción legal (“organización, dirección y control de forma directa, indirecta o implícita, mediante la gestión algorítmica”) , ya que a pesar del aparente esfuerzo por la transparencia en la gestión y contenido de los algoritmos, no se establece ningún registro público ni mecanismo de control de los mismos.
Que no atajara el problema específico del mercado de subalquiler de las cuentas habilitantes para la prestación del servicio en la plataforma digital y la ausencia de contenido en materia transitoria y medidas adicionales de protección de empleo ante la consecuentemente probable reestructuración empresarial, fueron otros de los aspectos subrayados por las voces más críticas. Sin embargo, lo cierto es que se trató de la medida que más decididamente trató de poner coto a un modelo de producción deslaboralizado, obstaculizando que el recurso a la digitalización sirva para vestir de “independientes” a trabajadoras que en la práctica están muy lejos de serlo.
La última intervención sobre el ET, es por tanto la segunda en apenas unos meses. Son tres los contenidos que, a grandes rasgos pueden agruparse en atención a su incidencia en la externalización y la precariedad articulada a través de la subcontratación: Negociación colectiva y reforma del marco regulador de las contratas y subcontratas, redefinición y limitación de las modalidades contractuales y el ERTE como mecanismo de flexibilidad interna (ERTE tradicional y nuevo Sistema RED).
Valoración de la intervención de la reforma laboral en la subcontratación
La importancia de la subcontratación laboral transciende de su consideración como factor determinante de la precariedad laboral, en la medida en que su destino se mueve entre la propia deslaboralización en sí y la violación de los derechos humanos. Efectivamente, su vertiente más extrema la muestra el hecho de que haya sido la fórmula empleada por las empresas transnacionales para ejecutar la violación sistemática de derechos humanos de forma impune. La propia intervención de la ONU a través de la creación del Global Compact en 1999 y posteriores intentos de regular la cuestión en el plano internacional, revelan la dimensión de la problemática en una especie de guerra jurídica dominada por una lex-mercatoria a los pies del capitalismo salvaje; el desarrollo de un derecho comercial global impermeable a los derechos humanos ha configurado una “arquitectura de la impunidad” que ha tenido su expresión más reciente en las referencias a las “cadenas de valor” y la diligencia debida promulgada por el parlamento europeo, frente a quienes seguimos exigiendo el desarrollo de “tratados vinculantes”6/ que impongan límites reales al modelo de explotación de las empresas transnacionales.
Desde esta perspectiva, resulta evidente que la problemática excede, con mucho, del ámbito del Estatuto de los Trabajadores. Incluso en el terreno estatal, un enfrentamiento contundente a este modelo de producción afectaría necesariamente a disposiciones indexadas a la ahora reformada, tales como la Ley General de la Seguridad Social de 2015, la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social del 2000 –como de hecho lo ha realizado-; pero también a otras como el Estatuto del Trabajo Autónomo de 2007, la Ley de Empresas de Trabajo Temporal de 1994, las leyes de cooperativas, la Ley sobre el contrato de agencia de 1992 u otras vinculadas a los centros especiales de empleo, los grupos de empresa, o el sector público en general, incluyendo tanto administración como empresas de carácter público – especial mención merece la simultaneidad de la aprobación de la reforma laboral con la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público-; las disposiciones que regulan las reglas de prevención de riesgos laborales se verían asimismo afectadas. Sin embargo, ello no impide la consideración del Estatuto de los Trabajadores cómo núcleo cardinal en materia de subcontratación.
La centralidad de la preocupación por la temporalidad de la reforma laboral admite pocas discusiones, y las críticas a lo limitado de su alcance son también conocidas, pero el análisis de la incidencia de los cambios sobre la subcontratación aporta una perspectiva “quirúrgica”. Tanto la supresión de la prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa en materia salarias como las renovadas y concentradas modalidades contractuales, prevén efectos más o menos inmediatos en la subcontratación, pero presumiblemente lo harán desde una perspectiva ad intra, afectando al interior de las empresas contratistas más que a la propia dinámica externalizadora de la gran corporación.
Destaca que la recién estrenada norma revele -así sea en segundo término – la importante influencia de la subcontratación en la precarización de las relaciones laborales a través de varias remisiones explicitas e implícitas. Sin embargo, son muchas las voces a las que ha sorprendido que no se diera cumplida solución a las ya clásicas carencias del marco normativo a la luz de la doctrina jurisprudencial: el concepto “propia actividad” vinculada a la efectiva “autonomía técnica” de la contrata, los términos “contrata” y “subcontrata” o la noción de salario entre otros.
Medidas que promuevan equiparación de condiciones laborales, la redefinición del concepto de trabajador como instrumento de lucha contra la extensión de la figura de los falsos autónomos o fórmulas que restrinjan cuantitativamente la subcontratación en cadena y/o red -como sucede en la ley 32/2006 de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción- son asimismo ausencias sonadas.
Desde un punto de vista optimista, es una reforma que, si bien no enfrenta la subcontratación ex profeso, ataca alguna de sus consecuencias más perversas y en concreto, la temporalidad y su empleo como medida de obtención de ventaja competitiva por medio de la devaluación salarial. Sin embargo, que el efecto sea previsiblemente el contrario y la subcontración salga apuntalada de esta reforma, tiene su fundamento:
- dota a las contratistas de mecanismos de flexibilidad interna, a través de la posibilidad de efectuar contratos-fijos discontinuos en base a razones de organización de la actividad y “plazos de espera entre subcontrataciones”, y a través de la institucionalización de la versión sectorial del sistema ERTE;
- reabre espacios cerrados por los tribunales: legitima en la práctica la duración del contrato vinculado a la contrata, autoriza a las ETTs a efectuar contratos fijos-discontinuos – lo que para muchos representa el refortalecimiento de estas empresas-, e incluye las “vacaciones anuales” entre las causas que habilitan la celebración de un contrato temporal por circunstancias de la producción al entenderlas dentro del concepto de “oscilación” (STS 10 de noviembre 2020).
Así, la reforma recupera la recurrentemente cacareada idea de “flexiseguridad” de las élites, asumiéndolas por la vía contractual y específicamente por la vía del ERTE y el sistema RED. Es este último el que más claramente refleja la idea descrita, ya que la representación del traslado de los riesgos inherentes al negocio empresarial a manos públicas es evidente. Así, se institucionalizan las bases que promovieron el recurso a la subcontratación como modelo de organización productiva “perfecta” a través de la ruptura del principio del contrato de trabajo: la asunción de la ajenidad de los frutos a cambio del riesgo y ventura del negocio. El desplazamiento de la inseguridad derivada de las eventualidades del mercado hacia las arcas públicas y las personas trabajadoras y la desresponsabilización de las obligaciones laborales, legitima un modelo de capitalismo salvaje en el que las empresas solo aparecen en las ganancias y coloca al Estado colaborador necesario en la desigual distribución de la pobreza.
Quizás las medidas el nuevo texto legal que más coto imponen a la subcontratación y más protegen a las personas trabajadoras sean las ligadas a la negociación colectiva: la eliminación de la prioridad aplicativa del convenio de empresa y el restablecimiento de la ultraactividad prevén efectos inmediatos de importante calado. En ese sentido, la supresión de la prevalencia del convenio de empresa en el ámbito del salario, es quizás el “gesto” o uno de los gestos fundamentales de esta nueva reforma cara a la limitación de los efectos precarizadores de la subcontratación: enfrenta el modelo de competitividad entre contratas basado en la precariedad , evita que la ventaja competitiva se fundamente en la devaluación salarial sin límites, y recupera –al menos en parte- la naturaleza de la prioridad aplicativa del convenio de empresa; la adecuación de determinadas condiciones a la realidad más cercana de las personas trabajadoras
Probablemente, serán los tribunales los encargados de disipar las dudas generadas por algunas novedades en este ámbito - el concepto de “convenio colectivo propio”- o por las dificultades de identificación del convenio aplicable en algunas coyunturas– en torno a los casos de inexistencia, pluralidad o concurrencia-, pero las valoraciones sobre las posibilidades de la negociación colectiva transversal o de herramientas de presión colectivas -sobre todo- en los contornos del ejercicio de derechos fundamentales como la huelga, habrán de seguir trabajándose en otros ámbitos.
Para finalizar, reseñar una cuestión que no se ha abordado en el texto del artículo. La lamentable falta de intervención en el régimen establecido por la reforma del 2012 para los despidos, parece haber querido ser recompensada con el incremento sustancial de algunos costes –vinculados a las relaciones laborales temporales- en materia de Seguridad Social y de las sanciones dispuestas en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS). Sin embargo, a la luz del peso específico del abaratamiento del despido como incentivo a la externalización, no parece que las “compensaciones” vayan a ser suficientes para frenar la tendencia.
Referencias
-Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. (14 de Febrero 2022). Colección Briefs, https://www.aedtss.com/category/briefs-de-la-aedtss/
- Beltrán de Heredia, Ignacio (7 de Enero de 2022). Nueva reforma laboral 2021 (RDLey 32/2021): Impacto en contratas y subcontratas y el «trabajo externalizado» (primeras valoraciones sobre los nuevos arts. 42.6, 84.2, 15 y 16 ET). Una Mirada crítica a las Relaciones Laborales, https://ignasibeltran.com/2021/12/29/la-nueva-reforma-laboral-2021-rdley-32-2021-impacto-en-contratas-y-subcontratas-y-el-trabajo-externalizado-primeras-valoraciones-sobre-los-nuevos-arts-42-6-84-2-15-y-16-et/
- Beltran de Heredia, Ignacio (24 de Febrero de 2022). Monográfico sobre la reforma laboral 2021, Una Mirada critica a las Relaciones Laborales, https://ignasibeltran.com/tag/rdley-32-2021/
- Hernández Zubizarreta, Juan, González Erika y Ramiro, Pedro (17 de marzo de 2021), Diligencia debida, cuando la unilateralidad se vuelve la norma. El Salto. en https://www.elsaltodiario.com/derechos-humanos/impunidad-corporaciones-ong-parlamento-europeo-diligencia-debida-cuando-unilateralidad-vuelve-norma
-LABOS, Revista de Derecho del Trabajo y Protección Social. (21 de febrero de 2022). Vol.3. Número extraordinario La reforma laboral de 2021, https://e-revistas.uc3m.es/index.php/LABOS/issue/view/665/105
Notas
1/ Manifiesto de la Asociación Las Kellys, disponible en https://laskellys.wordpress.com/manifiesto/ (23/02/2022)
2/ https://www.noticiasdealava.eus/economia/2021/09/06/tubacex-rechaza-propuesta-comite-erte/1124064.html
3/ https://www.diariodecadiz.es/noticias-provincia-cadiz/Huelga-Cadiz-metal-bloqueadas-negociaciones-sindicatos_0_1630638738.html
4/ https://www.publico.es/sociedad/huelga-cadiz-hay-detras-barricadas-trabajadores-metal-han-vuelto-encender-cadiz.html
5/ https://labehu.eus/es/blog/el-colectivo-de-limpieza-ha-convocado-una-huelga-de-cinco-semanas-solidaridad/
6/ Diligencia debida, cuando la unilateralidad se vuelve la norma; Juan Hernández Zubizarreta, Erika González y Pedro Ramiro (El Salto, 17 de marzo de 2021, en https://www.elsaltodiario.com/derechos-humanos/impunidad-corporaciones-ong-parlamento-europeo-diligencia-debida-cuando-unilateralidad-vuelve-norma
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