Miércoles 02 de noviembre de 2022
Medidas cautelares en casos de ciberestafas: ¿Las entidades bancarias son pasibles de soportarlas?
Es frecuente escuchar que muchas personas son víctimas de ciberestafas las cuales poseen similares características: un ardid o engaño para hacer incurrir en error a los ciudadanos y así extraer algún tipo de información sobre sus cuentas bancarias para, en cuestión de segundos, ingresar y hacerse con el dinero disponible en la cuenta.
Cabe preguntarse, en primer lugar, si las entidades bancarias, quienes brindan un servicio a los consumidores y garantizan la seguridad del mismo, pueden quedar exentas de responsabilidad o, por el contrario, deben responder por el perjuicio que ha sufrido el cliente.
La obligación de seguridad de las entidades bancarias emana del artículo 42 de la Constitución Nacional que enumera, entre los derechos básicos de los consumidores, la protección de su seguridad e intereses económicos.
Además, la Ley de Defensa del Consumidor[1], en su artículo 5, establece una obligación de protección al consumidor y, en su artículo 40, la responsabilidad por el riesgo de la cosa o prestación de servicio.
La Ley permite adelantar que las entidades bancarias son responsables ante las estafas electrónicas bancarias que sufren sus clientes, pues brindan un servicio con apariencia de confiabilidad y, para la utilización del mismo, imponen sus propios servicios informáticos, tales como homebanking.
El usuario es quien, depositando su confianza en los bancos, utiliza tales servicios. De este modo, el consumidor confía y asegura que su dinero estará resguardado y protegido por la propia entidad.
En efecto, es el propio banco quien se encuentra encargado de arbitrar los medios a su alcance para extremar las medidas de seguridad a los fines de evitar los ataques informáticos.
Hecha esta breve introducción, cabe preguntarse ahora si las entidades bancarias son pasibles de soportar las medidas cautelares –tales como un embargo– que se dicten en el marco de una investigación penal, a los fines del descubrimiento de la verdad de los hechos.
Un reciente y novedoso fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (CCC, Sala I, Causa nro. 29708/21, autos “NN, Dte. I., G.S.”, sentencia del 30/12/21), trató este tema y ha sentado jurisprudencia sumamente interesante al respecto.
En tal caso, la denunciante había recibido un correo electrónico del Banco que le informaba que su cuenta había sido bloqueada por seguridad y que para resolver el problema debía ingresar al vínculo que se allí se adjuntaba. Seguidamente, logró operar nuevamente con su homebanking, pero al día siguiente recibió un nuevo correo con la misma información de bloqueo. Se comunicó telefónicamente con la entidad bancaria y le informaron que debía dirigirse a un cajero automático, desde donde advirtió que le habían otorgado un préstamo por $445.256, que ella no había requerido, y que habían realizado una transferencia desde su cuenta hacia la de una persona llamada V. M. por $579.345. En ese monto estaban incluidos, además del préstamo referido, $134.089 que tenía depositados en su cuenta.
Posteriormente, la denunciante indicó que el préstamo había sido anulado por el banco, pero que no le habían reembolsado el dinero propio que tenía en su cuenta.
Además, intercambió emails con el Banco, quien le hizo saber que procedió a cancelar el préstamo por estricta decisión comercial, dado que los movimientos reclamados no se generaron por un error de seguridad del Banco, sino que se había brindado información confidencial acerca de sus cuentas bancarias que posibilitaron esta operación.
El fiscal solicitó una medida cautelar de embargo sobre la entidad bancaria a los fines de lograr el reintegro de la suma que no le fue devuelta a la denunciante. Sin embargo, el juez lo rechazó, lo que motivó la interposición de recurso de apelación.
Finalmente, intervino en el asunto la Sala I de la Cámara del fuero que, el 30 de diciembre de 2021, resolvió hacer lugar al embargo peticionado mediante fundamentos que permiten establecer un criterio a futuro para casos similares.
El juez Pablo Lucero, en su oportunidad, manifestó que la medida lucía razonable y proporcionada ya que la misma se encaminaba a conjugar un peligro directo, concreto e inminente, en tanto se reflejaba que la denunciante había sido víctima de una maniobra de fraude.
Ello resulta interesante pues permite encuadrar el caso en aquellos contemplados en el artículo 23 del Código Penal, es decir, como una situación extraordinaria que habilita la adopción de medidas precautorias, en relación con los efectos del delito, tendientes a evitar que se consolide su provecho, además de obstaculizar la impunidad de sus partícipes y dejar a salvo los derechos de restitución o indemnización del damnificado y de terceros.
El juez también verificó la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, dos requisitos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico para la procedencia de una medida cautelar de esas características.
Para fundamentar tales requisitos, el magistrado manifestó que la entidad que ponga a disposición tecnología informática al usuario que sólo ésta gestiona para entablar una relación jurídica –en este caso, una relación comercial-, debe soportar las medidas cautelares que se adopten judicialmente en sede penal para esclarecer el hecho investigado; como también responder, sea penal o civilmente, según sea el caso, por la cuestión.
Es decir, el juez entendió que por el mero hecho de brindar un servicio en el que se pone a disposición del consumidor tecnología informática, el banco es pasible de soportar medidas cautelares, tales como el embargo, adoptadas en la investigación penal en curso.
Por su parte, la jueza Laiño adhirió al voto del juez Scotto y manifestó que, pese a que los autores de la maniobra delictiva no habían sido llamados a prestar declaración indagatoria, estimó que en el caso se había conformado un cuadro probatorio objetivo para justificar la adopción de la medida cautelar solicitada.
En efecto, para la jueza no resultó relevante el hecho de que los delincuentes aún no hayan sido llamados a prestar declaración indagatoria, sino que resolvió en base a que han existido elementos de convicción suficientes que la justifiquen y peligro en la demora, tal como lo establece el artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación[2].
Es decir que, en casos en los que ni siquiera estén identificados los responsables del delito, igualmente podrán ordenarse medidas cautelares sobre las entidades bancarias proveedoras del servicio.
La misma Cámara ha resuelto en igual sentido en casos similares. Podemos observar una sentencia del 6 de junio de 2022[3], en la que la Sala I de la Cámara resolvió favorablemente a lo peticionado por el querellante –ello es, ordenar una medida cautelar sobre la entidad bancaria objeto de investigación– y manifestó que la entidad que mantenga una relación comercial, debe soportar las medidas cautelares que se adopten judicialmente en sede penal para esclarecer el hecho investigado; como también responder, sea penal o civilmente, según sea el caso, por la cuestión.
A modo de conclusión, los bancos proveen de servicios informáticos a sus clientes y se encargan de brindar su seguridad. En la mayoría de los casos, las ciberestafas son llevadas a cabo mediante la utilización de tales servicios por parte de los delincuentes. Por ello, toda entidad bancaria que ha puesto a disposición de su cliente un servicio informático mediante el cual se ha cometido un delito, será pasible de soportar las medidas cautelares que se adopten en el desarrollo de una investigación penal, a los fines de averiguar la verdad de los hechos.
[1] Ley nro. 24.240
[2] Que establece: (…) las medidas cautelares podrán dictarse antes del auto de procesamiento, cuando hubiere peligro en la demora y elementos de convicción suficientes que las justifiquen.
[3] CCC, Sala I, Causa nro. 54388/20/1, sentencia de fecha 6 de junio de 2022.
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