La enfermedad inculpable laboral. Algunas consideraciones prácticas para su manejo (Primera parte)
El ausentismo laboral resultó desde siempre una de las grandes problemáticas que cualquier empleador debe enfrentar en la conducción de su negocio. Por ausentismo laboral me refiero a las situaciones en las que el trabajador deja de prestar su débito laboral por alguna causa ajena al trabajo. Es decir que queda fuera de este ámbito las ausencias provocadas por enfermedades y accidentes profesionales.
Las complicaciones que el ausentismo genera para el empleador suelen ser, entre otras, su imprevisibilidad y carácter súbito (dado que el empleador suele enterarse, con suerte, pasadas las primeras horas del inicio de la jornada del trabajador), la necesaria reasignación de recursos humanos para que otro empleado cumpla el trabajo que el ausente deja de realizar, el impacto en el clima de trabajo con otros compañeros que pueden verse obligados a trabajar más tiempo o con mayor intensidad, el costo de tener que pagar la licencia sin recibir la prestación de trabajo y un largo etcétera.
Para tomar dimensión del costo que implica el ausentismo laboral, previo a la pandemia por COVID19 alcanzaba un promedio de entre el 10 y el 15% de la masa salarial, variando también según la actividad de la empresa. Luego de la pandemia, este porcentaje incrementó superando el 20% en promedio y alcanzando en algunas actividades y regiones hasta el 25% de la masa salarial.
A lo expuesto cabe agregar que nuestro país tiene la particularidad de que una contingencia que es propia de la Seguridad Social se encuentra en cabeza del empleador. Digo que esto se presenta como una particularidad dado que, al menos desde un plano de justicia conmutativa, no tiene mayor sentido que se cargue como costo del empleador el pago del salario del trabajador que se encuentra impedido de cumplir tareas por razones ajenas al trabajo. Son muchos los países en los que este tipo de enfermedades son cubiertas por la Seguridad Social, y considero que ello sería lo más conveniente, aunque resulta claro que esto es inviable en nuestro país donde el gasto público no resiste más aumento.
A continuación, enuncio entonces los problemas más frecuentes que el empleador encuentra en el manejo de esta problemática, brindando en cada caso una serie de consejos que pueden resultar de utilidad. Atento el cariz eminentemente práctico del presente artículo omito el análisis y explicación jurídica detallada de las situaciones que se plantean.
- ¿En qué casos o qué tipo de problemas de salud justifican la ausencia?
La Ley de Contrato de Trabajo (LCT) establece en su art. 208 que cualquier enfermedad o accidente que impida la prestación del servicio habilita la licencia, y por ende justifica la ausencia. De tal forma que la LCT utiliza como parámetro que la enfermedad suponga un impedimento para el cumplimiento del débito laboral. Lo expuesto implica que cualquier accidente o enfermedad que no implique un impedimento para el cumplimiento del débito laboral queda excluido de este tipo de licencias. Esta aclaración resulta de fundamental importancia para los días que corren dado que han sido numerosos los casos de consulta por contagios de COVID19 asintomáticos. En estos casos, suponiendo que la prestación del trabajo puede brindarse de manera remota, es claro que el trabajador no se encuentra habilitado a gozar de una licencia por enfermedad inculpable al no padecer impedimento alguno para cumplir con su trabajo.
- ¿Cómo debe actuar el trabajador que padece una enfermedad que le impide trabajar?
El art. 209 de la LCT establece que el trabajador debe dar aviso al empleador en la primera jornada de trabajo en la que se encuentre imposibilitado de concurrir. Mientras no cumpla con dicho aviso pierde el derecho a cobrar su remuneración, salvo impedimento por fuerza mayor o que la enfermedad (por su carácter y gravedad) resulte luego inequívocamente acreditada. Es claro que en este caso el trabajador no tiene la obligación (en términos jurídicos) de cumplir con dicho aviso sino que resulta más bien una carga (dado que representa un acto que realiza en interés propio), atento que si no cumple con la misma pierde el derecho al cobro de la remuneración correspondiente.
- ¿Debe el trabajador justificar la ausencia con un certificado médico?
Contrariamente a lo que resulta de práctica en las empresas, la LCT no impone expresamente al trabajador la carga ni la obligación de entregar un certificado de trabajo que justifique su ausencia. En efecto, como se apuntara anteriormente, la única carga que establece la LCT para con el trabajador es el aviso que éste debe dar al empleador durante la primera jornada de ausencia. No obstante ello, existen antecedentes jurisprudenciales que sí han determinado como complemento de esa carga la posterior entrega del certificado médico que acredite la dolencia invocada por el trabajador. También existen casos en los que la jurisprudencia ha entendido la necesidad de que el trabajador presente el certificado médico correspondiente en los casos en que no haya cumplido con el mencionado aviso en tiempo y forma.
- ¿De qué forma debe cumplir con el aviso de ausencia el trabajador?
La LCT no establece forma específica alguna por lo que el aviso puede ser dado de cualquier manera, bastando con que pueda acreditarse que el empleador tomó conocimiento del mismo. Resulta evidente que lo más aconsejable para el trabajador es que cumpla con dicho aviso a través de algún medio que resulte comprobable a posteriori. Resulta también posible establecer a través de un reglamento interno que el aviso de ausencia deba ser realizado de determinada forma (por ejemplo por mail a una casilla específica).
- ¿Qué información debe contener el aviso dado por el trabajador?
El aviso debe contener como mínimo el motivo de la ausencia (es decir la mención de la enfermedad o accidente que aquejan al trabajador) y el lugar en que se encuentra el trabajador. Esto último tiene por objeto viabilizar la facultad de control médico que el art. 210 de la LCT establece a favor del empleador. Si bien no resulta establecido en la LCT, razones de buena fe llevan a considerar que también debería comunicar el trabajador el plazo por el que permanecerá imposibilitado de cumplir sus labores (siempre y cuando, claro está, ello puede ser determinado al momento en que realiza dicho aviso)
- ¿Qué puede hacer el empleador ante el aviso de ausencia por enfermedad inculpable del trabajador?
El empleador tiene la facultad, conforme lo previsto en el art. 210 de la LCT, de que el trabajador sea revisado por un facultativo designado por aquel. Esta revisión puede ser efectuada a través del envío de un médico al domicilio del trabajador o bien mediante la convocatoria del trabajador al consultorio del médico o servicio de medicina laboral que el empleador indique. El trabajador se encuentra obligado a someterse a este control y, en caso de negativa o reticencia, puede configurarse una causal de despido. La LCT indica además que el control debe ser efectuado por un facultativo, lo que excluye el control por parte de auxiliares de salud o profesionales que no sean médicos (por ejemplo enfermeras).
- ¿Qué hacer si la empresa envía médico al domicilio del trabajador y no lo encuentra en el mismo?
En tal caso el médico debe reunir los elementos necesarios para acreditar que se constituyó en el domicilio del trabajador y no pudo encontrarlo. Es aconsejable que saque fotos del domicilio o incluso filme un video en el que se refleje la imposibilidad de revisar al empleado. Se sugiere en estos casos que la empresa reitere por carta documento la intención de que el empleado sea revisado por el médico designado y que en caso de no encontrarlo en su domicilio nuevamente se procederá a sancionarlo o a considerar su conducta como una obstrucción a la facultad que el art. 210 de la LCT concede al empleador. La evaluación de las sanciones que puedan imponerse al trabajador por esta reticencia dependerán del historial disciplinario del mismo, recordando que el esquema que establece la LCT requiere de la progresividad y proporcionalidad.
- ¿Qué ocurre si el médico de la empresa considera que el empleado se encuentra en condiciones de trabajar?
Resulta posible que, luego de la revisión del trabajador por parte del médico de la empresa, éste considere que aquel se encuentra en condiciones de trabajar. Si este fuera el caso, el trabajador se encuentra obligado a retomar la prestación de tareas salvo que cuente con un certificado expedido por otro médico que indique que no se encuentra en condiciones de prestar tareas. En este último caso, de dictámenes médicos contradictorios, la LCT no ofrece solución alguna existiendo así un vacío legal. Esta situación ha sido resuelta por vía jurisprudencial entendiendo que, en tales casos, el empleador no puede otorgar preeminencia al informe o certificado de su médico por encima del certificado aportado por el trabajador. También se ha expedido la jurisprudencia disponiendo que en tales casos el empleador debe arbitrar los medios para establecer a través de una vía fidedigna si el trabajador se encuentra o no en condiciones de trabajar. En este sentido, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el empleador puede pedir una junta médica laboral (conforme disposición 3396 de la Dirección General de Negociaciones Laborales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) y en Provincia de Buenos Aires el servicio de junta médica laboral suele ser brindado por las distintas subsecretarias con competencia en cada una de las jurisdicciones. También resulta posible plantear la cuestión a la justicia laboral en una acción que tenga por objeto determinar si el trabajador se encuentra o no en condiciones de trabajar (aunque con los tiempos que suele manejar la justicia, es difícil que puede obtenerse una respuesta en el tiempo requerido).
- ¿Qué debe hacer la empresa si recibe un certificado médico que sospecha como falso o adulterado?
En tales casos se sugiere primero requerir al trabajador que entregue el certificado médico original, dado que es el único documento que puede peritarse. Resultan numerosos los casos en que se ha despedido a un trabajador argumentando la falsedad de un certificado médico que, por no poseer la empresa en original, no pudo ser luego peritado lo que implica luego el progreso de la demanda en caso de reclamo del trabajador. Ante la sospecha de adulteración o falsedad del certificado, se debe requerir entonces el original al empleado y en lo posible obtener alguna constancia que acredite la entrega de ese original en particular por parte del empleado. Luego de ello, si se comprobara la falsedad o adulteración del certificado, ello habilita el despido con causa. En tal caso se sugiere argumentar el despido por la pérdida de confianza en el empleado, evitando invocar la comisión de delito alguno ya que ello puede implicar que el juez laboral requiera la instrucción de la causa penal (con el consiguiente mayor gasto que ello implicará para la empresa).
- ¿Qué hacer si el empleado presenta un certificado médico que indique un alta para cumplir tareas distintas o en una jornada reducida?
En tal caso el empleador tiene obligación de respetar lo indicado por el médico tratante del empleado, salvo que se convocara a una junta médica laboral que a la postre expida un dictamen distinto. La omisión por parte de la empresa de otorgar las tareas que indica el médico tratante del empleado, o de brindar al empleado la posibilidad de cumplir la jornada reducida prescripta, supone un incumplimiento grave que habilita el despido indirecto por parte del trabajador (salvo que la empresa acreditase la imposibilidad real de cumplir con dicha obligación, en cuyo caso puede extinguirse la relación laboral con una indemnización reducida en un 50%, conforme lo prescripto por el art. 212 segundo párrafo de la LCT).
Estos son sólo algunos de los interrogantes más comunes sobre esta problemática, aunque naturalmente quedan muchos aspectos que, por razones de extensión, no he tratado.
No cabe ninguna duda que la cuestión amerita el debido involucramiento del área de recursos humanos de la empresa la que, junto con un correcto asesoramiento laboral y un servicio de medicina laboral eficiente, puede generar ahorros importantes en lo que hace al costo salarial asociado.
La enfermedad inculpable laboral. Algunas consideraciones prácticas para su manejo (Segunda parte)
El presente artículo resulta una suerte de segunda parte del que publicara el mes pasado sobre el manejo de algunas cuestiones relacionadas con las enfermedades inculpables.
En dicho artículo se resaltó la especial importancia que tiene el manejo de este tipo de situaciones para cualquier empleador, resultando que una parte importante del costo laboral de la mayoría de las empresas es destinado al pago de licencias por enfermedad inculpable.
Dejando de lado entonces la introducción en la temática, ya desarrollada en el anterior artículo, propongo el mismo esquema de preguntas y respuestas sobre las cuestiones más usuales que deben enfrentarse desde el rol del empleador.
Atento el cariz eminentemente práctico del presente artículo omito el análisis y explicación jurídica detallada de las situaciones que se plantean.
1. ¿Cuál es el período de licencia paga?
La Ley de Contrato de Trabajo (LCT) establece en su art. 208 un período de licencia paga que modula en función de la antigüedad y la existencia o no de cargas de familia por parte del empleado. En tal sentido dispone:
- Empleado sin cargas de familia y una antigüedad menor a cinco años: Licencia paga de 3 meses
- Empleado sin cargas de familia y una antigüedad mayor a cinco años: Licencia paga de 6 meses
- Empleado con cargas de familia y una antigüedad menor a cinco años: Licencia paga de 6 meses
- Empleado con cargas de familia y una antigüedad mayor a cinco años: Licencia paga de 12 meses
2. ¿A qué se considera cargas de familia?
La LCT no indica concretamente cuál es el concepto de cargas de familia al que alude en el art. 208. Tradicionalmente se había considerado que debía recurrirse a la ley 23.660 para la determinación de esto concepto. Esta ley dispone que considera como beneficiarios de sus prestaciones al grupo familiar primario el integrado por el cónyuge del afiliado titular, los hijos solteros hasta los veintiún años, no emancipados por habilitación de edad o ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral, los hijos solteros mayores de veintiún años y hasta los veinticinco años inclusive, que estén a exclusivo cargo del afiliado titular que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años; los hijos del cónyuge; los menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa, que reúnan los requisitos establecidos en este inciso. También considera incluidos en la cobertura a las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar, según la acreditación que determine la reglamentación.
Por su parte, las más reciente jurisprudencia de la justicia nacional del trabajo dispone que deberá considerarse que el trabajador se encuentra alcanzado por una carga de familia cuando haya contraído matrimonio aun cuando el cónyuge trabaje[1]. Ello sobre la base de los arts. 431 y 432 del Código Civil y Comercial vigente desde el año 2015 que establece el deber de ambos cónyuges de contribuir patrimonialmente al sostenimiento del proyecto de vida común, como así también al mutuo deber de alimentos. De más está decir que también implica tener cargas de familia a cualquier hijo o menor a cargo.
3.¿Qué pasa si durante el período de licencia paga el empleado alcanza los cinco años de antigüedad? ¿Se prolonga el período de licencia paga?
Este resulta ser un tema controvertido, dado que no se encuentra expresamente contemplado por la LCT. Ahora bien, considerando la relación de trabajo, y el consiguiente contrato que a partir de su inicio se anuda, como de prestación continuada o tracto sucesivo, el análisis de la cuestión debe realizarse sobre la base de su dinamismo. Desde tal óptica, considerando que el tiempo de licencia paga por enfermedad inculpable se computa como antigüedad, y por lo tanto se adquieren todos los beneficios que de ello se derivan, cabe entender que la antigüedad laboral ganada durante este período debe computarse a los fines de determinar el período de licencia paga. De manera que, si el empleado cumple los cinco años de antigüedad durante el período de licencia paga, o bien si por ejemplo se casara durante ese período, correspondería que pase a tener un período de licencia paga de 6 o 12 meses según sea el caso[2].
4.¿Cuál es el monto que debe abonarse al trabajador durante el período de licencia paga?
Conforme lo prevé expresamente el art. 208 de la LCT corresponde que se abone al trabajador la remuneración que percibía al momento del inicio de la licencia con más los aumentos que correspondieran (sean de origen legal, convencional o por decisión del empleador). En el caso de retribuciones variable corresponde el pago del promedio del último semestre, con un piso de lo que hubiere percibido el trabajador de no haber operado el impedimento. En lo que respecta a remuneración en especie, corresponde que sea valorizado por el empleador y abonado en dinero.
5.¿Qué pasa si un trabajador inicia una licencia por enfermedad durante el período de prueba?
De acuerdo a lo previsto en el art. 92 bis apartado 6.-, el trabajador tiene derecho al cobro de la licencia por enfermedad exclusivamente hasta la finalización del período de prueba (es decir hasta tres meses). Queda exceptuado de esta situación la situación de incapacidad absoluta que regula el art. 212 de la LCT.
6.¿Qué ocurre si durante el período de licencia paga el trabajador es suspendido por algún motivo? (causas económicas o disciplinarias)
En principio la notificación de la suspensión al trabajador implicaría la suspensión del pago del salario (suponiendo claro está que el empleador cumple con los requisitos que impone la LCT en cuanto a este tipo de medidas). Ahora bien, en caso de que el trabajador impugne la suspensión en los términos del art. 67 de la LCT, tendría derecho al cobro del salario.
7.¿Qué ocurre cuando vence el período de licencia paga?
El trabajador ingresa en reserva de puesto de trabajo por un año. Durante dicho plazo el contrato de trabajo se encuentra vigente, aunque suspendido en cuanto a la obligación del débito laboral para el trabajador y respecto de la obligación de pago del salario para el empleador.
8.¿Desde cuándo corre el plazo de reserva de puesto de trabajo? ¿Debe ser notificado? ¿Qué pasa si el empleador no lo hace?
El período de reserva de puesto de trabajo de un año se computa desde la finalización del período de licencia paga. No resulta necesario que el empleador notifique que inicia el período de reserva de puesto de trabajo, aunque resulta de buena práctica hacerlo. En caso de que el empleador notificara ello pasado el período de licencia paga, de todas maneras se computa el año de reserva de puesto de trabajo desde la fecha en que finalizó el período de licencia paga (no correspondiendo la ampliación de dicho plazo por la falta de notificación).
9.¿Qué pasa con la antigüedad durante el período de reserva de puesto de trabajo?
El período de reserva de puesto de trabajo es computado como antigüedad.
10.¿Qué sucede si se notifica un despido durante el período de reserva de puesto de trabajo?
Resultando que la relación de trabajo se encuentra vigente, aunque suspendidos sus efectos, hasta el transcurso del año, el contrato de trabajo puede ser extinguido durante la reserva, debiendo en tal caso cargar el empleador con el pago de las indemnizaciones correspondientes (en el caso de despido sin causa, claro está).
11.¿Debe notificarse la finalización de la reserva de puesto de trabajo?
Atento que la extinción del contrato de trabajo luego de vencido el período de reserva de puesto de trabajo es facultativa del empleador, debe notificarse de manera fehaciente dicha decisión. Hasta tanto no se produzca dicha notificación el contrato de trabajo permanece vigente (aunque suspendido en la mayor parte de sus efectos).
Estos son sólo algunos de los interrogantes más comunes sobre esta problemática, aunque naturalmente quedan muchos aspectos que, por razones de extensión, no he tratado.
No cabe ninguna duda que la cuestión amerita el debido involucramiento del área de recursos humanos de la empresa la que, junto con un correcto asesoramiento laboral y un servicio de medicina laboral eficiente, puede generar ahorros importantes en lo que hace al costo salarial asociado.
(*) Para acceder a la primer parte entrar aquí.
[2] Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, “Cabrera, Maria Luisa c. Socorro Médico Privado S.A. s. Despido”, sentencia del 4 de agosto de 2020.
La enfermedad inculpable laboral. Algunas consideraciones prácticas para su manejo (Tercera parte)
El presente artículo resulta la tercera y última parte sobre la problemática relacionada con las enfermedades inculpables.
En el primero de estos artículos se resaltó la especial importancia que tiene el manejo de este tipo de situaciones para cualquier empleador, resultando que una parte importante del costo laboral de la mayoría de las empresas es destinado al pago de licencias por enfermedad inculpable.
En esta oportunidad me centraré en las consultas y dudas que surgen principalmente en torno a la aplicación del art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo (en adelante LCT).
Cabe recordar que dicho artículo dispone: “Vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración.
Si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuere imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de esta ley.
Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la aptitud física o psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle una indemnización igual a la establecida en el artículo 245 de esta ley.
Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el artículo 245 de esta ley.
Este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto”.
De tal forma que, el art. 212 de la LCT, contrariamente al supuesto de incapacitación temporaria del trabajador que regulan los arts. 208 a 211 de la LCT, regula los supuestos en que la incapacitación del trabajador se torna permanente provocando una disminución en la capacidad de trabajo. Esta situación produce ciertos efectos en el contrato de trabajo y por ende en las obligaciones laborales que del mismo se derivan, llegando incluso a la extinción del vínculo.
Dejando de lado entonces la introducción en la temática, ya desarrollada en el primero de los artículos, propongo el mismo esquema de preguntas y respuestas sobre las cuestiones más usuales que deben enfrentarse desde el rol del empleador.
Atento el cariz eminentemente práctico del presente artículo omito el análisis y explicación jurídica detallada de las situaciones que se plantean.
1) ¿Qué debe entenderse por disminución definitiva de la capacidad laboral?
Se considera que la disminución es definitiva cuando se han agotado los actos médicos tendientes a la recuperación adecuada. Es el trabajador quien tiene la carga de acreditar el carácter definitivo de la disminución, debiendo cumplir dicho extremo mediante la entrega del certificado médico correspondiente.
2) ¿Puede el certificado médico indicar el cambio de tareas? ¿Qué obligación se genera para el empleador a partir de ello?
El certificado médico que vaya a presentar el trabajador puede prescribir una modificación en las tareas que deba cumplir, como así también una reducción o modificación en la jornada. En principio el empleador se encuentra obligado a respetar lo que prescriba el médico tratante del trabajador, quedando asimismo obligado a pagar la misma remuneración (y los consiguientes aumentos futuros). Ello aun cuando el trabajador cumpla, por ejemplo, una jornada menor o desarrolle tareas de menor entidad.
3) ¿Cómo se determinan las tareas que puede cumplir el trabajador incapacitado de manera permanente?
El empleador es quien decide las tareas que asigna al trabajador que presenta una disminución parcial permanente de su capacidad laborativa. De tal forma que no se requiere conformidad del trabajador para la asignación de tareas, en tanto y en cuanto las mismas respeten las pautas prescriptas en el certificado médico presentado por el trabajador.
4) ¿Qué pasa con las bonificaciones o remuneraciones en especie que correspondan a una función que el trabajador ya no cumple en virtud de su incapacitación definitiva parcial?
En cualquier caso el empleador debe mantener el nivel salarial y de beneficios que el trabajador hubiera tenido de continuar trabajando en la misma función. De tal forma que las bonificaciones o premios que correspondan a la anterior función deberán seguir siendo abonados por el empleador. En el caso de las remuneraciones en especie, si las mismas debieran suprimirse por el cambio de funciones, deberán ser compensadas económicamente.
5) ¿Cómo funciona el supuesto en que el empleador no puede dar cumplimiento a la reasignación de funciones? ¿Cómo se determina el alcance de esta obligación?
El propio art. 212 de la LCT, en su segundo párrafo establece que, en caso de que el empleador se encuentre imposibilitado de cumplir con la reasignación de tareas por causa que no le resulte imputable, deberá abonar una indemnización equivalente a medio sueldo por cada año trabajado (art. 247 de la LCT), sin que corresponda el pago de preaviso ni integración del mes de despido. Resulta carga del empleador acreditar que no tiene la posibilidad de ofrecer puestos de trabajo acordes a la capacidad laboral del trabajador. Cabe destacar que la jurisprudencia de la justicia nacional del trabajo es sumamente restrictiva a la hora de habilitar este supuesto. Así se ha sostenido que la mera inconveniencia económica (o el argumento de que sería poco eficiente por ejemplo asignar al trabajador a una nueva función) no resulta suficiente para invocar la aplicación de este supuesto. De la misma manera, se ha sostenido que a los fines de cumplir con la obligación de reasignación de tareas el empleador debe llegar al extremo de reasignar otros empleados a una función distinta de manera de generar el puesto de trabajo que pueda ocupar el trabajador incapacitado (aunque respecto de esto último existen posturas contrarias).
6) ¿Qué ocurre si el empleador incumple con la obligación de reasignación de tareas?
El tercer párrafo del art. 212 dispone expresamente que en tal caso corresponde al pago de la indemnización por despido (es decir antigüedad, preaviso e integración del mes de despido). Existe también alguna posición jurisprudencial, aún minoritaria, que considera que el incumplimiento de esta obligación podría encubrir un supuesto de discriminación, habilitando en tal caso el reclamo de una indemnización adicional por daños y perjuicios.
7) ¿Cuándo se considera que la incapacidad es absoluta?
El cuarto párrafo del art. 212 regula el supuesto de incapacidad absoluta, sin definir el alcance de dicho concepto. Inicialmente, parte de la jurisprudencia asimiló el concepto de incapacidad absoluta, por vía de analogía a las normas previsionales, en el 66% de la capacidad total obrera. La Corte Suprema de Justicia de la Nación he definido por su parte que no resulta imprescindible que el trabajador se encuentre incapacitado en un 66%, debiendo valorarse si la capacidad residual del actor podría considerarse como una posibilidad seria para que ejerciese un trabajo productivo en condiciones de competencia en el mercado de trabajo[1].
8) ¿Debe transcurrir primero el período de licencia paga que prevé el art. 208 de la LCT antes de declararse una incapacidad absoluta?
No resulta necesario transcurrir el período de licencia paga. Si como consecuencia del accidente o enfermedad el trabajador se encontrara incapacitado de manera absoluta desde el inicio de la patología o infortunio, corresponde la aplicación directa del cuarto párrafo del art. 212 de la LCT.
9) ¿Qué pasa si el trabajador luego de accidentado continúa prestando tareas y luego acredita que padece una incapacidad absoluta?
El hecho de que el trabajador preste tareas por un período posterior al accidente o enfermedad no inhabilita la posibilidad de que, en caso de acreditarse que padece una incapacidad absoluta, se extinga el contrato de trabajo por dicha causal objetiva. La única exigencia es que dicha incapacidad absoluta se manifieste encontrándose vigente la relación laboral.
10) ¿Qué pasa si la incapacidad absoluta se manifiesta encontrándose el trabajador en reserva de puesto de trabajo?
Resultando que en tal caso la relación laboral se encuentra vigente, correspondería la extinción del contrato de trabajo por incapacidad absoluta del trabajador en los términos del art. 212 cuarto párrafo.
11) ¿Qué salario debe considerarse a los fines del cálculo de la indemnización del art. 212 cuarto párrafo de la LCT en caso de que el trabajador no hubiera devengado sueldo en el último año trabajado? (por ejemplo, por encontrarse en reserva de puesto de trabajo)
Corresponde considerar la mejor remuneración devengada y, en el caso particular de que no hubiera percibido remuneraciones en el último año debe considerarse la que hubiera cobrado de encontrarse trabajando activamente.
Estos son sólo algunos de los interrogantes más comunes sobre esta problemática, aunque naturalmente quedan muchos aspectos que, por razones de extensión, no he tratado.
No cabe ninguna duda que la cuestión amerita el debido involucramiento del área de recursos humanos de la empresa la que, junto con un correcto asesoramiento laboral y un servicio de medicina laboral eficiente, puede generar ahorros importantes en lo que hace al costo salarial asociado.
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