sábado, 29 de abril de 2023

LABORAL / RELACIÓN DE EMPLEO. Colombia. Cambios en las plataformas por la reforma laboral.

Estos son los ajustes que deberán hacer las plataformas con la nueva reforma laboral

Aplicaciones como Rappi están en desacuerdo con los cambios que se tramitan en el Congreso, dicen que destruirá empleos porque “daña el modelo flexible”



.Los cambios en el mundo laboral que llevó el Gobierno Nacional al Congreso de la República el pasado 16 de marzo, han generado nerviosismo en el sector de las plataformas digitales con modelos como el de delivery. Tanto así, que está siendo blanco de protestas. ¿La razón? Tiene que ver principalmente con que la reforma, así tal cual como está diseñada, busca priorizar el contrato a término indefinido y disminuir la tercerización laboral para favorecer la estabilidad de los trabajadores, entre otras cosas.

Para las plataformas, esto significa una amenaza directa a su modelo laboral flexible que es en últimas, la esencia de los trabajos que ofrecen aplicaciones como Mensajeros Urbanos o Rappi en el sector de domicilios o delivery: pagar por tiempo laborado. El sector alerta riesgo de más de 150.000 pérdidas de empleos y una afectación económica del aporte actual al 02% del PIB y al 0,2% del mercado laboral del país.

“No hablamos sobre regularizar la seguridad social, debatimos las consecuencias de obligar a convertir en empleados a los domiciliarios que hay en Colombia, que son más de 150.000”, dijo a LR José Daniel López, director ejecutivo de Alianza In, gremio en Colombia de las plataformas. Y es que, López afirmó que la mayoría de los repartidores que hay en el país no les interesa ser empleados, “ellos se conectan a la hora que desean, prestan los servicios que quieran; por ejemplo, un día pueden laborar ocho horas, pero mañana no conectarse y volver en tres meses, y no pasa nada”. Recalca que “ los domiciliarios valoran el definir su propio tiempo”.

Pero, además de la afectación al modelo flexible que caracteriza a estas plataformas, los efectos también se darían en el plano económico con la pérdida de empleos y encarecimiento del servicio, según argumentan, razón por la cual miles de repartidores de Rappi decidieron aglomerarse frente al Congreso en un gesto de protesta al proyecto de ley. En particular, estos ciudadanos piden cambios en el Capítulo 6 de la reforma, que reglamenta plataformas digitales y sus dinámicas contractuales, donde hace énfasis en llevar a cabo la contratación de planta del personal. “El mercado no está en capacidad de convertir a 150.000 repartidores ocasionales, en formales, expresa López.

Según Alianza In, aproximadamente 80.000 de esos repartidores se podrían quedar sin trabajo de llegarse a aprobar la reforma y, además, 75.000 comercios van a ver reducidos sus ingresos, teniendo en cuenta que en su mayoría son pequeños y medianas empresas. “Esta medida regulatoria va a quebrar a las medianas y pequeñas plataformas que prestan estos servicios y va a reducir a su mínima expresión a las grandes; además que va a golpear muy duro a los comercios, según López. Pero el presidente Gustavo Petro ya le hizo frente a la polémica, en medio de una visita en Villavicencio dijo que “la reforma laboral va en favor de los trabajadores” y aseguró que el “patrón” los habría obligado a marchar

¿Y qué dicen las plataformas?

Matías Laks, gerente general de Rappi Colombia, dijo que está de acuerdo con la regularización, pero no con los parámetros de la reforma. Explica que esto no solo afecta a los repartidores registrados en Rappi, sino también impacta a los más de 30.000 comercios adheridos y a los usuarios, pues se generaría una reducción en la operación de las plataforma. “Si esta propuesta se convierte en ley, tendremos que replantear el modelo de negocio y como máximo se podrá contratar a 10% de los repartidores. En decir, 90% de los trabajadores va a perder la posibilidad de generar los ingresos que hoy en día obtienen a través de la plataforma”, dice Laks.

Muy en línea con Rappi, Santiago Pineda, CEO de Mensajeros Urbanos, dijo que “ estamos 100% alineados con el Gobierno de formalizar el trabajo, pero no que se obligue a las plataformas a emplear a todos los repartidores, lo que vuelve inviable por completo el modelo”. En su caso, de aprobarse la reforma, el efecto sería que no podrían seguir operando y 10.000 familias, que se conectan mensualmente para generar ingresos, lo perderían”.

Muy en línea con Rappi, Santiago Pineda, CEO de Mensajeros Urbanos, dijo que “ estamos 100% alineados con el Gobierno de formalizar el trabajo, pero no que se obligue a las plataformas a emplear a todos los repartidores, lo que vuelve inviable por completo el modelo”. En su caso, de aprobarse la reforma, el efecto sería que no podrían seguir operando y 10.000 familias, que se conectan mensualmente para generar ingresos, lo perderían”.

Santiago Rojas, director de general de Cube Venture, una aceleradora de startups, expresa que “esto podría repercutir en un problema para el ecosistema, en el cual las Pyme queden sin la posibilidad de seguir vinculando personas claves para su desarrollo”. Por todo esto, el sector tiene una serie de reparos (ver gráfico).

Pero, ¿qué dice el derecho laboral frente a todo eso? Consultamos a Angélica Carrión, experta en estos temas y directora López&Asociados, quien dijo que, "en primer lugar, considero que la regulación de las actividades humanas debe ser dinámica, evidentemente teniendo como fundamento la dignidad del trabajo, sin embargo, reducir el concepto formalidad en el empleo como la única forma de dignidad o equiparar la vinculación en condiciones rígidas de subordinación como la única forma digna de trabajo, no es viable, este entendimiento no solo desconoce la realidad laboral de Colombia, sino impactaría directamente la generación de empleo de los hoy ocupados informales.

La experta en derecho laboral también indicó que, "bajo el nombre de 'formalidad' no debería impedirse el desarrollo de actividades humanas que se realizan a través de plataformas, pues estas formas de actividades, han sido impulsores de la empleabilidad en Colombia. "Debemos recordar que hoy Colombia cuenta con una tasa de desempleo de 13,7%, y de la población ocupada empleada, más de un 42% son informales, por lo cual, tratar de aplicar la misma formalidad al fenómeno de plataformas resultaría seguramente en un impacto en el porcentaje de desempleo aumentándolo".

En cuanto qué tan positivos, dignos o necesarios son estos modelos laborales flexibles, Carrión explicó que "definitivamente sí son necesarios los modelos flexibles en la economía, la flexibilidad por sí misma no indica una afectación de derechos laborales, la realidad actual nos demuestra que la actividad humana y el trabajo, ya no es rígido, ni subordinado, esto supone que las coberturas de seguridad social, sean flexibles y entiendan estas nuevas formas de actividad humana, digna y dinámica sin limitarse a una sola forma de relación laboral o de prestación de servicios subordinados o no".

La respuesta de Rappi al Gobierno
Rappi decidió responderle al presidente Gustavo Petro luego que este dijo que “la reforma va en favor de los trabajadores” y que “el patrón los había obligado a marchar”, refiriéndose a las protestas en contra de al reforma en el Congreso. El fundador de Rappi, Simón Borrero, dijo que “no estamos teniendo una actitud hostil. La protesta es de los domiciliarios, no tenemos nada que ver. Y yo le digo a la ministra del Trabajo, Gloria Ramírez, que escuche a los domiciliarios”. El sector propone que salud y pensión de trabajadores se pague en conjunto entre repartidores y las apps.

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LABORAL / DESPIDO. España. Pruebas obtenidas ilegalmente. Improcedencia.

Subraya que se vulneraron los derechos fundamentales de la perjudicada porque el acceso a su contenido no estaba legitimado ni con la finalidad de identificar a su propietario, ni con la de comprobar lo que había dentro

Despido improcedente por estar basado en pruebas obtenidas tras abrir un maletín de la trabajadora



El tribunal ha subrayado que el acceso a los contenidos del bien ajeno no estaba justificado ni con la intención de identificar a su dueño, ni con la intención de verificarlo que había dentro. 

Por lo tanto, los jueces han declarado la vulneración del derecho fundamental a  la intimidad de la empleada de la Confederación Empresarial de Ourense, a quien se le ha condenado a pagar 6.000 euros, así como a readmitir a la demandante, pagando los salarios dejados de percibir, o, si así lo desea la afectada, una indemnización de 38.622 euros.

En la sentencia, los magistrados relatan que la directora de un departamento de la Confederación Empresarial de Ourense fue despedida en enero de 2022, después de que una persona acudiese a la sede de la entidad para entregar un maletín que hacía unos días había dejado olvidado la empleada en un local de hostelería. El maletín, según la resolución, fue recibido por dos trabajadoras de la entidad, las cuales “procedieron a abrirlo para examinar su contenido (atendiendo a la prueba testifical practicada en juicio oral, realmente fue la primera quien lo abrió y, a la vista de lo que encontró, avisó a la segunda)”. Al ver que contenía documentos de la empresa demandada, según el TSXG, avisaron al secretario general, quien acordó un registro del maletín ajustado a lo establecido en el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores

“Con todo, el intento de ajustarse al artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no puede tener éxito pues la exigencia causal justificativa del registro es que sea necesario para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, y esa necesidad solo ha surgido en el caso a resultas del ilegítimo acceso inicial”, el cual “emponzoña la legitimidad del posterior registro”.

“Como se ve, el acceso inicial al contenido del maletín se produjo sin mediar ninguna orden de la empresa, sino en virtud de una decisión motu proprio de la trabajadora que recibió el maletín”, indica la Sala, al tiempo que señala que, en ese momento, se desconocía quién era su propietario. “Ese simple desconocimiento no legitimaba el acceso a su contenido”, recalca, pues afirma que “no existía ni la más mínima sospecha de que hubiera un incumplimiento contractual por quien fuera propietario del maletín, ni tampoco concurría ninguna otra circunstancia que, por las causas legalmente establecidas de protección del patrimonio empresarial o de los trabajadores, justificase el acceso”.

No obstante, el TSXG entiende que no hubo ánimo de vulneración de derechos fundamentales en la obtención de las pruebas ilegítimas, ni por parte de la empresa ni por parte de la trabajadora que inicialmente accedió al contenido del maletín, lo que considera que es “circunstancia atenuatoria relevante”. La sentencia no es firme, pues contra ella cabe presentar recurso.

TSJ de Galicia. Sala de lo Social. Sentencia nº 925/2023 de 15 de febrero de 2023.

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LABORAL / DESPIDO. España. El retraso en el pago de la nómina justifica una indemnización.

Los empleados tienen derecho a percibir una indemnización por el retraso en el cobro de la nómina, dice el Supremo

El Tribunal Supremo (TS) ha unificado doctrina en una reciente sentencia y ha declarado que el retraso en el pago de la nómina de los empleados de manera reiterada supone una causa por la que el trabajador podrá rescindir unilateralmente el contrato y el empleador estará obligado a pagarle la misma indemnización que por un despido improcedente.

La sentencia, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el pasado 10 de enero (9/2023), la firman los magistrados Rosa María Virolés Piñol (presidenta), Antonio Vicente Sempere Navarro, Ángel Blasco Pellicer, Concepción Rosario Ureste García (ponente) Ignacio García-Perrote Escartín.

En ella, estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por un trabajador, que ha estado asistido por el abogado Sotero Manuel Casado Matías, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) de 13 de abril de 2021 que desestimó su recurso de suplicación contra la resolución del Juzgado de lo Social número 15 de Madrid que en septiembre de 2020 desestimó su demanda. 

En consecuencia, el TS declara extinguido el contrato de trabajo entre las partes y condena a la empresa Ventas y Servicios Técnicos de Centro S.L. a que lo indemnice con 48.232,73 euros. 

«En este caso, desgraciadamente, el trabajador no cobrará esa indemnización porque en toda esta batalla judicial, que ha durado desde septiembre de 2020, la empresa ha entrado en concurso de acreedores, por lo que tendrá que ir al fondo de garantía salarial a que le paguen los topes que establece el Fogasa. Con lo cual, va a haber una cantidad que el trabajador no va a ver satisfecha», declara a Confilegal su abogado, socio de la firma Nácar Abogados, con sede en Madrid y servicio a nivel nacional.

Sotero Manuel Casado está especializado en Derecho Laboral y de la Seguridad Social y cuenta con 20 años de trayectoria profesional.

EL CASO

Según los hechos probados de la sentencia de instancia, el demandante presta servicios para dicha empresa desde octubre de 2007, con categoría de personal de oficial de primera, con una retribución de 2.624,47 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias.

La demandada mantiene una deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social que determina apremios, embargos y requerimientos de pago por la Agencia Tributaria. 

Entre abril de 2019 y marzo de 2020 el demandante percibió la retribución con retraso, cuyo promedio fue de 10,5 días, y el abono del salario de abril de 2019 se efectuó en dos pagos, el 20 y el 31 de mayo. 

Según recogía la sentencia de instancia, el empleado se encontraba entonces en situación de Incapacidad Temporal desde marzo de 2019. 

El TSJM desestimó el recurso del trabajador al considerar que el promedio de retraso no era excesivo, y que, al ser una práctica reiterada, era perfectamente previsible, pudiendo acomodarse a ella, atendidas también las dificultades económicas de la empresa, y en ese sentido entiende desproporcionada la acción para corregirlo. 

EL RECURSO DE CASACIÓN 

El letrado propuso en su recurso ante el Supremo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala el 22 de diciembre de 2008 (recurso para unificación de doctrina 294/2008). 

Planteó si el retraso en el pago del salario tiene la gravedad suficiente para justificar la resolución indemnizada de su contrato de trabajo ex artículo 50.1.b) del  Estatuto de los Trabajadores (ET).

El motivo destinado a denunciar la infracción de las normas jurídicas sostiene la vulneración por inaplicación del artículo 50.1.b) del ET y de los artículos 4.2, 29.1 y 56. 

Correlativamente, el letrado argumentó que el pago durante un año completo, con una media de 10,5 días de retraso, es suficiente para declarar la existencia de causas para extinguir el vínculo laboral a instancia del trabajador, pues el que el empresario abone la nómina en el momento que corresponda es una obligación legal amparada en el artículo 4.2 del ET, máxime cuando el convenio colectivo de aplicación establece en su artículo 11 que el pago se realizará en los últimos 5 días de cada mes.

Así, reclamó que se declarara la existencia de causas para extinguir el contrato de trabajo al amparo del artículo 50.1.b) del ET, condenando a la empresa al pago de la indemnización establecida en el artículo 50.2.

La Fiscalía contestó al recurso señalando que consideraba que el retraso reiterado en el tiempo constituye un incumplimiento grave por parte de la empresa que justifica la extinción indemnizada del contrato en aplicación del artículo 50 del ET. 

LA SENTENCIA REFERENCIAL

El Alto Tribunal explica que la sentencia referencial es la de 22 de diciembre de 2008 (recurso de unificación de doctrina 294/2008), que analizó el retraso en el pago del salario de una empresa concursada, siguiendo la doctrina sentada a partir de la sentencia del TS de 24 de marzo de 1992 (recurso 413/1991), que establece un criterio objetivo en la interpretación de la causa extintiva del artículo 50.1.b) del ET, al margen de la culpabilidad del empresario, y, en consecuencia, de que el impago o retraso del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial.

El TS concluyó en dicha resolución que se trataba de una situación en la que, objetivamente y con independencia de que la empresa se encontrara en concurso, existían unos retrasos en el pago de los salarios del trabajador demandante con gravedad suficiente para constituir la causa de extinción del contrato de trabajo del artículo 50.1 b) del ET, al ser continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes, desde el momento en que en 336 días alcanzaron un promedio de retraso de 11,20 días. 

El Alto Tribunal destaca que en ambos supuestos se han producido retrasos en el pago del salario de una media porcentual similar, y durante un periodo prolongado de tiempo -a lo largo de un año en la recurrida, y poco más de 2 en la de contraste-, coincidiendo que las respectivas empresas tienen dificultades económicas, más aún la de contraste que estaba concursada». 

Señala que ante esa situación de identidad esencial, los fallos dictados se muestran contrarios, de manera que se abre la vía unificadora para resolver el debate suscitado.

El Supremo recuerda que la doctrina contenida en la sentencia referencial ha sido aplicada en pronunciamientos posteriores, poniendo de relieve que los incumplimientos empresariales que facultan al trabajador para instar la resolución indemnizada del contrato, si bien no necesariamente «han de obedecer a una conducta deliberada y culpable de la empresa, sí han de poder ser calificados de graves» (resolución del TS de 10 de septiembre de 2020, entre otras), consagrándose de esta forma una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. 

Los magistrados indican que los ejes de esa doctrina los resume la última resolución citada de la siguiente manera: para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1 b) del ET, no es preceptiva la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento; y este criterio objetivo de valoración del retraso continuado en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses (sentencia del TS de 9 diciembre 2016). 

Por tanto, el tribunal subraya para que prospere la causa resolutoria es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y, a efectos de determinar tal gravedad, «debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex artículos 4.2 f) y 29.1 ET», ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal (retrasos continuados y persistentes en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que «concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos» (sentencia del TS de 20 mayo (recurso 1037/2012), 16 julio (recurso 2275/2012) y 3 diciembre 2013 (recurso 540/2013). 

Respecto de su ejemplificación, hay pronunciamientos que entendieron que concurría causa suficiente para la resolución del contrato con fundamento en el artículo 50.1 b) del ET en casos de demora en el pago como los siguientes: dilaciones de entre 10 y 15 días durante el periodo de febrero 2003 a diciembre 2007; abono en el mes de febrero de 2008 de parte de las nóminas correspondiente a los tres últimos meses de 2007; la demora de entre 18 y 26 días en cinco mensualidades; los retrasos continuados de entre uno y dos meses durante un periodo superior al año; el retraso que afecta a cinco mensualidades, abonadas con demoras de entre 15 días y tres meses.

El Alto Tribunal recuerda que en este litigio consta acreditado que durante el período de abril de 2019 a marzo de 2020 el demandante ha percibido la retribución con retraso, siendo el promedio de este de 10,5 días, y que el abono del salario de abril de 2019 se efectuó en dos pagos, el 20 de mayo y 31 de mayo de 2019. 

Así, durante un año el empleador no ha cumplido el deber esencial establecido en los artículos 4.2 f) y 29.1 ET de que «la liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres», lapso que, según el Supremo, «se evidencia de suficiente gravedad en sí mismo –no es esporádico, sino reiterado en el tiempo-, y que finalmente ha abocado a un abono fraccionado con un mayor retraso en el caso del salario correspondiente al mes de abril de 2019, abundando en dicha gravedad». 

EL EMPLEADOR NO TIENE FACULTAD UNILATERAL DE MODULAR O CONDICIONAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ABONO PUNTUAL

El tribunal también pone de manifiesto que esta Sala ha declarado que el empleador no tiene la facultad unilateral de modular o condicionar el cumplimiento de la obligación de abono puntual del salario, con cita del artículo 1256 del Código Civil, «ni la reiteración de la insatisfacción de la obligación puede resultar en una modificación de la misma».

La Sala de lo Social declaró en su día que «una cosa es que la acción de reclamación hubiera podido estar sometida a una eventual prescripción -si la conducta incumplidora no persistía ya en el momento de la demanda- y otra distinta deducir de ella un consentimiento tácito de los trabajadores respecto al percibo de sus salarios con constantes retrasos», y destacó que «la facultad de optar por la tutela que regula el artículo 50.1 b) ET no se halla sometida a ninguna otra condición de la reclamación previa del cumplimiento de la obligación de pago del salario (STS/4ª de 10 junio 2009 -rcud. 2461/2008-)».

En todo caso, el Alto Tribunal destaca que «no resulta exigible al trabajador que asuma y se adapte al retraso sólo porque este se reitere en el tiempo de manera previsible». 

El TS también cita los pronunciamientos en los que ha negado que la situación de concurso de la empresa o la acreditación de sus dificultades económicas enerven la acción frente a su incumplimiento, como refería la sentencia de contraste y otras posteriores, como las de 3 diciembre de 2012, 20 mayo de 2013 y 3 diciembre de 2013, relacionadas en la de 10 de septiembre de 2020. 

Todo ello, ha conducido al Supremo a la estimación del recurso de unificación, coincidiendo con el criterio del Ministerio Fiscal, casando y anulando la sentencia recurrida y condenando a la empresa al abono de la indemnización prevista para el despido improcedente. 

Indemnización que se ha calculado en atención a lo dispuesto en los artículos 50.2 y 56.1 del ET y 110.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, «teniendo en cuenta que, dada la fecha de inicio de la relación laboral, es aplicable la disposición transitoria 11ª del ET».

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viernes, 28 de abril de 2023

LABORAL / CONTRATO DE TRABAJO. Colombia. Reforma y contrato de prestación de servicios.

“Han satanizado la figura del contrato de prestación de servicios”

El abogado laboralista Iván Polo explicó que existen algunos puntos polémicos alrededor de la reforma laboral planteada por el Gobierno.


Alrededor del ámbito laboral también se viene elaborando una propuesta de reforma que, según expertos, genera una amplia modificación a las normas que rigen las relaciones laborales en Colombia.

Así lo refrenda el abogado laboralista Iván Polo, quien expuso que los puntos más relevantes de esta iniciativa corresponden a  la nueva visión de estabilidad en el empleo y la regla general de contratos a término indefinido.

“La prohibición de utilizar los contratos a término fijo para actividades permanentes de la empresa va en contravía del principio de la autonomía de la voluntad. La Constitución Política faculta a las partes pueden establecer la temporalidad de las relaciones laborales siempre y cuando en cuanto no menoscabe la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”, expuso el profesional en derecho, quien es especialista en Derecho Laboral y magister en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

Puso de presente, además, que otro de los puntos polémicos corre por cuenta de la eliminación de la posibilidad de establecer justas causas de despido en el contrato o los reglamentos, así como de la necesidad de una autorización judicial para despedir con justa causa a beneficiarios de los fueros de estabilidad laboral reforzada.

“El borrador de la reforma es polémico en todo su articulado. Esta modificación crea inseguridad jurídica y, en un par de años, llevaría al cierre de muchas empresas que por condenas impagables”, agregó el socio fundador de Polo Ecker Abogados.

Por otro lado, el abogado laboralista indicó que el límite al uso de los contratos de prestación de servicios va en contravía de la autonomía de los trabajadores: “Han satanizado la figura del contrato de prestación de servicios. El Gobierno debe tener en cuenta que hay un amplio grupo que prefiere realizar sus actividades con autonomía técnica y administrativa, manejando su tiempo y entregando resultados puntuales”.

En este punto, el especialista fue enfático al sostener que “si están pensando en los trabajadores que se encuentran prestando servicios de forma subordinada, cumpliendo instrucciones de modo, tiempo y lugar, pero vinculados a través de un contrato de prestación de servicios, tienen razón”.

Por esa razón recomendó que se inyecten recursos a la rama judicial para que se descongestionen los despachos y “podamos obtener fallos en un menor tiempo posible. La solución no es limitar el uso de los contratos en la norma”.

Asimismo, Polo indicó que plantear una sobreprotección a la población trabajadora puede traer como consecuencia la pérdida de puestos de trabajo y un aumento del porcentaje de la informalidad.

“Al momento de realizar consultorías laborales empresariales invitamos al empresario a cumplir con los derechos fundamentales y legales de los trabajadores, en la búsqueda de la justicia en las relaciones de trabajo, que traerá como consecuencia la disminución de riesgos en eventuales litigios para el empleador”, agregó.

Por último, el abogado indicó que “es una reforma desconectada de la realidad económica mundial, que busca nuevas formas de trabajo, flexibilización de contratación, con el respeto de las garantías del trabajador”.

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LABORAL / CONDICIONES DE TRABAJO. Perú. Trabajo y protección de datos personales.

Investigaciones internas y protección de datos personales: ¿puede el empleador implementar un software para identificar actividades ilícitas de sus trabajadores?

“Todo acceso a información de carácter personal debe cumplir con el principio de seguridad, el cual establece que, independientemente del tratamiento realizado, es obligación de la empresa establecer medidas técnicas, organizativas y legales”



 

     






INTRODUCCIÓN

En el marco de las acciones de corporate compliancelas empresas pueden iniciar investigaciones internas que involucren a sus trabajadores, con el propósito de identificar y evitar riesgos operativos y legales, así como para determinar la verosimilitud de las denuncias recibidas a través de los canales internos de la empresa, y ―en su caso― tomar las acciones correctivas y legales que resulten pertinentes.

Antes de iniciar un procedimiento de investigación interna, sea por la sospecha de fraude, comisión de delitos, incumplimiento del código de conducta o reglamentos internos de la empresa, entre otros; uno de los aspectos fundamentales que debemos de tener en cuenta es el cumplimiento de la normativa de protección de datos personales. 

Al respecto, la Ley No. 29733 y su Reglamento (aprobado por el Decreto Supremo 003-2013-JUS), aplican a los datos personales contenidos o destinados a ser contenidos en una base de datos personales pública o privada en el Perú. Es decir, en el contexto anteriormente descrito, protegen la información personal de las personas involucradas en el procedimiento de investigación interna (ej. los datos personales de los trabajadores).

Las pruebas obtenidas en violación a estos preceptos podrían ser cuestionadas por inválidas y, eventualmente, poner el riesgo las imputaciones penales o laborales (medidas disciplinarias) que se sostengan sobre dichas pruebas.

  • LA OPINIÓN CONSULTIVA No. 035-2022-JUS/DGTAIPD EMITIDA POR LA AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE DATOS

A propósito de lo antes señalado, recientemente la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales ha emitido la Opinión Consultiva No. 035-2022-JUS/DGTAIPD, en la cual se desarrollan parámetros para el tratamiento de datos personales por parte del empleador en el marco de una investigación interna que involucraba la implementación de un software con finalidad de prevención de comisión del delito.

En primer lugar, la Autoridad de Protección de Datos Personales señaló que el tratamiento de datos personales para fines de fiscalización laboral se exceptúa de la obligatoriedad de la obtención previa del consentimiento del titular de los datos por estar enmarcado en la ejecución de una relación contractual. 

En efecto, la Ley de Protección de Datos Personales precisa que no se requiere el consentimiento del titular de datos personales cuando los datos sean necesarios para la ejecución de una relación contractual, lo cual determina que el tratamiento de datos personales para fines de control laboral se exceptúa de la obligatoriedad de la obtención previa del consentimiento por parte del empleador. 

Sin embargo, esta prerrogativa no exime al empleador de cumplir con las demás obligaciones en materia de protección de datos personales. 

Así, en segundo lugar, el empleador tiene el deber de informarle al trabajador acerca del tratamiento de sus datos personales, siempre que éste se realice de forma justificada, como, por ejemplo, para la detección de actividades ilícitas o el incumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajador. Asimismo, es deber del empleador comunicarle al trabajador los alcances de la investigación, la información accedida y los encargados del tratamiento de datos (ej. consultores, abogados, etc.).  

Para ello, esta información debe colocarse en una política, aviso de privacidad o cláusula informativa que se le debe proporcionar al trabajador, para lo cual se debe observar los requisitos del artículo 18 de la Ley de Protección de Datos Personales; respetando, de esta forma, el derecho de información del titular de los datos personales. 

En tercer lugar, el empleador debe cumplir con el principio de proporcionalidad, es decir, el acceso a los datos personales debe ser adecuado y no excesivo en relación a la finalidad perseguida.

Así, por ejemplo, en la Opinión Consultiva, la Autoridad Nacional de Protección de Datos concluye que es viable la instalación en las computadoras del empleador de un software que detecta si un trabajador tiene acceso ha cometido un determinado delito. Ello, siempre y cuando existan indicios o sospechas razonables de la comisión del delito en cuestión. De esta forma, se justifica la necesidad de acceso a la información del trabajador, siempre que la data obtenida esté directamente vinculada a la finalidad de la investigación interna. Se omite datos personales ajenos a la investigación, como, por ejemplo, información de carácter personal o familiar no vinculada a la investigación.

Por el contrario, a entender de la Autoridad el software en cuestión no puede implementarse de forma aleatoria en las computadoras asignadas a los trabajadores  sobre los cuales no existan indicios o sospechas de la comisión del delito, pues ello violaría el principio de proporcionalidad. 

En cuarto lugar, todo acceso a información de carácter personal debe cumplir con el principio de seguridad, el cual establece que, independientemente del tratamiento realizado, es obligación de la empresa establecer medidas técnicas, organizativas y legales para garantizar la seguridad de los datos personales, a fin de evitar, su pérdida, alteración o acceso no autorizado.

Las medidas de seguridad mínimas están reguladas en los artículos 39 al 46 del Reglamento de la Ley de Protección de Datos Personales, comprendiendo, respecto al tratamiento automatizado de la información digital, el control de acceso a la información tratada y la generación y mantenimiento de registros que provean evidencia de las interacciones con los datos lógicos, así como la medidas de seguridad física para la información no digitalizada (ej. cerraduras para evitar el acceso de personal no autorizado). Por ejemplo, copias de seguridad o la implementación de mecanismos que permitan identificar los accesos realizados en el caso de documentos que puedan ser utilizados por múltiples usuarios.

Finalmente, el empleador debe cumplir el deber de confidencialidad, a través del cual los encargados del tratamiento deben guardar confidencialidad respecto los datos tratados. Por ejemplo, suscribir convenios de confidencialidad con los encargados de la investigación.

  • CONSEJO DE TRABAJO

En conclusión, para el adecuado cumplimiento de protección de datos en el contexto de investigaciones internas que involucren al personal, recomendamos lo siguiente: (i) implementar una política interna que regule el alcance del tratamiento de datos personales para el cumplimiento corporativo y que permita cumplir con el deber de información hacia los trabajadores, y (ii) preservar la proporcionalidad, seguridad y confidencialidad durante la investigación interna.


REFERENCIAS

Decreto Supremo 003-2013-JUS, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de Ley 29733, Ley de Protección de Datos Personales, Diario Oficial El Peruano, 22 de marzo de 2013 (Perú).

Ley 29733, Ley de Protección de Datos Personales, Diario Oficial El Peruano, 3 de julio de 2011 (Perú).

Opinión Consultiva 035-2022-JUS/DGTAIPD, Sobre instalación de software con finalidad de prevención de comisión del delito, 13 de octubre de 2022 (Perú).

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LABORAL / RELACIÓN DE EMPLEO. España. Ley Rider. Responsabilidad penal del empleador.

Novedades en materia de responsabilidad penal en el ámbito laboral

  • El balance de la llamada “Ley Rider” (Ley 12/2021, de 28 de septiembre) no ha sido nada positivo
  • Nos encontramos ante una reforma legal apresurada e imprecisa en muchos aspectos

El pasado día 12 de enero entró en vigor la reforma del Código Penal aprobada por la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre. Por medio de esta norma se ha modificado el artículo 311 del Código Penal, que representa el elemento central de la tutela penal de los trabajadores a través de una relación de condiciones mínima e irrenunciables en materia de contratación laboral.

En particular, se ha añadido un nuevo numeral segundo a este precepto, estableciendo así que serán castigados con penas de prisión de seis meses a seis años y multa de seis a doce meses los que impongan condiciones ilegales a sus trabajadores mediante su contratación bajo fórmulas ajenas al contrato de trabajo, o las mantengan en contra de requerimiento o sanción administrativos.

Atendiendo al preámbulo de la Ley Orgánica 14/2022, resulta evidente que esta reforma guarda relación con las plataformas de servicios de reparto a domicilio y los numerosos conflictos surgidos con motivo de la vinculación de éstas con los denominados riders o personas que llevan a cabo dichos servicios. El caso de Glovo y las cuantiosísimas sanciones administrativas impuestas a resultas de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social está en mente de todos.

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martes, 25 de abril de 2023

LABORAL / CONDICIONES DE TRABAJO. Perú. La distribución de utilidades es un derecho.

La distribución de utilidades es un derecho laboral: ve a Sunafil si tienes dudas

Entérate de cuál es la fecha límite para el pago este año. Empresas del Estado obligadas a entregar dicho beneficio



Pago de utilidades. Foto: ANDINA/Carla Patiño Ramírez.

Pago de utilidades. Foto: ANDINA/Carla Patiño Ramírez.

09:30 | Lima, mar. 10.

    
La distribución de utilidades es un beneficio laboral reconocido por la Constitución y es aplicable solo a trabajadores de empresas que generan rentas de tercera categoría; es decir, corresponde a trabajadores formales o que están en las planillas de las compañías, señaló el abogado laboralista de EY Perú, Jaime Cuzquén.

Este beneficio no corresponde ser pagado a trabajadores de todas las empresas, toda vez que puede haber compañías que no generaron utilidades durante el 2022 y, por lo tanto, no surge el reparto de utilidades, precisó.

Además, las empresas deben contar con más de 20 trabajadores para que tenga la obligación de repartir utilidades, anotó en Andina al Día.

En el caso del ámbito estatal, las empresas del Estado están obligadas a entregar utilidades porque son compañías con trabajadores en planilla dentro del régimen de la actividad privada, señaló.

A continuación indicó que es suficiente que un trabajador cuente con un día de trabajo durante el 2022 para que tenga derecho a las utilidades, considerando que estas se calculan de dos formas: por días y por remuneraciones.

Así, el 50 % de las utilidades que reciben los colaboradores se calculan en función a los días efectivamente laborados durante el 2022 y el otro 50 % toma en cuenta la remuneración de los trabajadores, precisó.

“Se trata de dos fórmulas, una por día y otra por remuneración. Se obtienen dos factores que darán como resultado dos montos: uno por días trabajados y otro por remuneraciones, que sumados darán el monto final que corresponde a las utilidades”, añadió. 

Documento explicativo


También comentó que la legislación señala que las empresas deben entregar al colaborador una liquidación (de utilidades), el cual es un documento que indica cómo las compañías calcularon las utilidades.

Este documento sirve porque el trabajador no conoce la fórmula (de cálculo) y a través de ello se entera cómo se hizo y si tuviese algún reclamo o duda puede solicitar al empleador una aclaración para conocer cómo se llegó al monto pagado (de utilidades), explicó.

Ante las dudas: Sunafil


Si el colaborador tiene dudas sobre si su empresa generó utilidades puede solicitar a su compañía que le informe al respecto, explicándole cómo es que los estados financieros reflejaron o no la generación de utilidades, comentó.

En caso de que el trabajador no quedase contento con ello, y tuviera dudas de la explicación de la compañía, puede acudir a la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) y pedir los estados financieros para conocer si se generaron utilidades cuando el inspector (de la entidad estatal) visite la empresa, señaló.

Si no se originaron utilidades (por parte de la empresa), se archiva la investigación; pero si se generaron utilidades y no se repartieron, se gesta un incumplimiento que puede ser sancionado por la Sunafil, anotó.

Porcentaje de distribución por sectores 


“Solamente en la medida en que los estados financieros reflejen que hay utilidades es cuando surge la obligación del pago de un porcentaje de utilidades. Este porcentaje que se distribuye entre los trabajadores también dependerá de la actividad económica. 

Por ejemplo, telecomunicaciones reparte el 10 % de sus utilidades totales”, refirió.


Plazo de pago


En otro momento, el abogado laboralista dijo que existen plazos para el pago de utilidades de acuerdo al último dígito del RUC.

Existe un cronograma de presentación de la declaración jurada del Impuesto a la Renta (IR), de acuerdo al último dígito del RUC, que la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria (Sunat) ya publicó, anotó.

Así, desde la fecha de presentación de esta declaración jurada del IR 2022, la empresa debe repartir utilidades a los trabajadores como máximo dentro del mes siguiente, precisó el abogado laboralista.

Por ejemplo, las empresas con el último dígito de RUC 0 pueden presentar su declaración jurada del IR hasta el 24 de marzo del 2023, según Sunat, y tienen hasta el 23 de abril del mismo año para depositar o pagar las utilidades a sus colaboradores, apuntó.