Los empleados tienen derecho a percibir una indemnización por el retraso en el cobro de la nómina, dice el Supremo
El Tribunal Supremo (TS) ha unificado doctrina en una reciente sentencia y ha declarado que el retraso en el pago de la nómina de los empleados de manera reiterada supone una causa por la que el trabajador podrá rescindir unilateralmente el contrato y el empleador estará obligado a pagarle la misma indemnización que por un despido improcedente.
La sentencia, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el pasado 10 de enero (9/2023), la firman los magistrados Rosa María Virolés Piñol (presidenta), Antonio Vicente Sempere Navarro, Ángel Blasco Pellicer, Concepción Rosario Ureste García (ponente) e Ignacio García-Perrote Escartín.
En ella, estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por un trabajador, que ha estado asistido por el abogado Sotero Manuel Casado Matías, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) de 13 de abril de 2021 que desestimó su recurso de suplicación contra la resolución del Juzgado de lo Social número 15 de Madrid que en septiembre de 2020 desestimó su demanda.
En consecuencia, el TS declara extinguido el contrato de trabajo entre las partes y condena a la empresa Ventas y Servicios Técnicos de Centro S.L. a que lo indemnice con 48.232,73 euros.
«En este caso, desgraciadamente, el trabajador no cobrará esa indemnización porque en toda esta batalla judicial, que ha durado desde septiembre de 2020, la empresa ha entrado en concurso de acreedores, por lo que tendrá que ir al fondo de garantía salarial a que le paguen los topes que establece el Fogasa. Con lo cual, va a haber una cantidad que el trabajador no va a ver satisfecha», declara a Confilegal su abogado, socio de la firma Nácar Abogados, con sede en Madrid y servicio a nivel nacional.
EL CASO
Según los hechos probados de la sentencia de instancia, el demandante presta servicios para dicha empresa desde octubre de 2007, con categoría de personal de oficial de primera, con una retribución de 2.624,47 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias.
La demandada mantiene una deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social que determina apremios, embargos y requerimientos de pago por la Agencia Tributaria.
Entre abril de 2019 y marzo de 2020 el demandante percibió la retribución con retraso, cuyo promedio fue de 10,5 días, y el abono del salario de abril de 2019 se efectuó en dos pagos, el 20 y el 31 de mayo.
Según recogía la sentencia de instancia, el empleado se encontraba entonces en situación de Incapacidad Temporal desde marzo de 2019.
El TSJM desestimó el recurso del trabajador al considerar que el promedio de retraso no era excesivo, y que, al ser una práctica reiterada, era perfectamente previsible, pudiendo acomodarse a ella, atendidas también las dificultades económicas de la empresa, y en ese sentido entiende desproporcionada la acción para corregirlo.
EL RECURSO DE CASACIÓN
El letrado propuso en su recurso ante el Supremo como sentencia de contraste la dictada por esta Sala el 22 de diciembre de 2008 (recurso para unificación de doctrina 294/2008).
Planteó si el retraso en el pago del salario tiene la gravedad suficiente para justificar la resolución indemnizada de su contrato de trabajo ex artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (ET).
El motivo destinado a denunciar la infracción de las normas jurídicas sostiene la vulneración por inaplicación del artículo 50.1.b) del ET y de los artículos 4.2, 29.1 y 56.
Correlativamente, el letrado argumentó que el pago durante un año completo, con una media de 10,5 días de retraso, es suficiente para declarar la existencia de causas para extinguir el vínculo laboral a instancia del trabajador, pues el que el empresario abone la nómina en el momento que corresponda es una obligación legal amparada en el artículo 4.2 del ET, máxime cuando el convenio colectivo de aplicación establece en su artículo 11 que el pago se realizará en los últimos 5 días de cada mes.
Así, reclamó que se declarara la existencia de causas para extinguir el contrato de trabajo al amparo del artículo 50.1.b) del ET, condenando a la empresa al pago de la indemnización establecida en el artículo 50.2.
La Fiscalía contestó al recurso señalando que consideraba que el retraso reiterado en el tiempo constituye un incumplimiento grave por parte de la empresa que justifica la extinción indemnizada del contrato en aplicación del artículo 50 del ET.
LA SENTENCIA REFERENCIAL
El Alto Tribunal explica que la sentencia referencial es la de 22 de diciembre de 2008 (recurso de unificación de doctrina 294/2008), que analizó el retraso en el pago del salario de una empresa concursada, siguiendo la doctrina sentada a partir de la sentencia del TS de 24 de marzo de 1992 (recurso 413/1991), que establece un criterio objetivo en la interpretación de la causa extintiva del artículo 50.1.b) del ET, al margen de la culpabilidad del empresario, y, en consecuencia, de que el impago o retraso del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial.
El TS concluyó en dicha resolución que se trataba de una situación en la que, objetivamente y con independencia de que la empresa se encontrara en concurso, existían unos retrasos en el pago de los salarios del trabajador demandante con gravedad suficiente para constituir la causa de extinción del contrato de trabajo del artículo 50.1 b) del ET, al ser continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes, desde el momento en que en 336 días alcanzaron un promedio de retraso de 11,20 días.
El Alto Tribunal destaca que en ambos supuestos se han producido retrasos en el pago del salario de una media porcentual similar, y durante un periodo prolongado de tiempo -a lo largo de un año en la recurrida, y poco más de 2 en la de contraste-, coincidiendo que las respectivas empresas tienen dificultades económicas, más aún la de contraste que estaba concursada».
Señala que ante esa situación de identidad esencial, los fallos dictados se muestran contrarios, de manera que se abre la vía unificadora para resolver el debate suscitado.
El Supremo recuerda que la doctrina contenida en la sentencia referencial ha sido aplicada en pronunciamientos posteriores, poniendo de relieve que los incumplimientos empresariales que facultan al trabajador para instar la resolución indemnizada del contrato, si bien no necesariamente «han de obedecer a una conducta deliberada y culpable de la empresa, sí han de poder ser calificados de graves» (resolución del TS de 10 de septiembre de 2020, entre otras), consagrándose de esta forma una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos.
Los magistrados indican que los ejes de esa doctrina los resume la última resolución citada de la siguiente manera: para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1 b) del ET, no es preceptiva la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento; y este criterio objetivo de valoración del retraso continuado en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses (sentencia del TS de 9 diciembre 2016).
Por tanto, el tribunal subraya para que prospere la causa resolutoria es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y, a efectos de determinar tal gravedad, «debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex artículos 4.2 f) y 29.1 ET», ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de orden temporal (retrasos continuados y persistentes en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que «concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos» (sentencia del TS de 20 mayo (recurso 1037/2012), 16 julio (recurso 2275/2012) y 3 diciembre 2013 (recurso 540/2013).
Respecto de su ejemplificación, hay pronunciamientos que entendieron que concurría causa suficiente para la resolución del contrato con fundamento en el artículo 50.1 b) del ET en casos de demora en el pago como los siguientes: dilaciones de entre 10 y 15 días durante el periodo de febrero 2003 a diciembre 2007; abono en el mes de febrero de 2008 de parte de las nóminas correspondiente a los tres últimos meses de 2007; la demora de entre 18 y 26 días en cinco mensualidades; los retrasos continuados de entre uno y dos meses durante un periodo superior al año; el retraso que afecta a cinco mensualidades, abonadas con demoras de entre 15 días y tres meses.
El Alto Tribunal recuerda que en este litigio consta acreditado que durante el período de abril de 2019 a marzo de 2020 el demandante ha percibido la retribución con retraso, siendo el promedio de este de 10,5 días, y que el abono del salario de abril de 2019 se efectuó en dos pagos, el 20 de mayo y 31 de mayo de 2019.
Así, durante un año el empleador no ha cumplido el deber esencial establecido en los artículos 4.2 f) y 29.1 ET de que «la liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres», lapso que, según el Supremo, «se evidencia de suficiente gravedad en sí mismo –no es esporádico, sino reiterado en el tiempo-, y que finalmente ha abocado a un abono fraccionado con un mayor retraso en el caso del salario correspondiente al mes de abril de 2019, abundando en dicha gravedad».
EL EMPLEADOR NO TIENE FACULTAD UNILATERAL DE MODULAR O CONDICIONAR EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ABONO PUNTUAL
El tribunal también pone de manifiesto que esta Sala ha declarado que el empleador no tiene la facultad unilateral de modular o condicionar el cumplimiento de la obligación de abono puntual del salario, con cita del artículo 1256 del Código Civil, «ni la reiteración de la insatisfacción de la obligación puede resultar en una modificación de la misma».
La Sala de lo Social declaró en su día que «una cosa es que la acción de reclamación hubiera podido estar sometida a una eventual prescripción -si la conducta incumplidora no persistía ya en el momento de la demanda- y otra distinta deducir de ella un consentimiento tácito de los trabajadores respecto al percibo de sus salarios con constantes retrasos», y destacó que «la facultad de optar por la tutela que regula el artículo 50.1 b) ET no se halla sometida a ninguna otra condición de la reclamación previa del cumplimiento de la obligación de pago del salario (STS/4ª de 10 junio 2009 -rcud. 2461/2008-)».
En todo caso, el Alto Tribunal destaca que «no resulta exigible al trabajador que asuma y se adapte al retraso sólo porque este se reitere en el tiempo de manera previsible».
El TS también cita los pronunciamientos en los que ha negado que la situación de concurso de la empresa o la acreditación de sus dificultades económicas enerven la acción frente a su incumplimiento, como refería la sentencia de contraste y otras posteriores, como las de 3 diciembre de 2012, 20 mayo de 2013 y 3 diciembre de 2013, relacionadas en la de 10 de septiembre de 2020.
Todo ello, ha conducido al Supremo a la estimación del recurso de unificación, coincidiendo con el criterio del Ministerio Fiscal, casando y anulando la sentencia recurrida y condenando a la empresa al abono de la indemnización prevista para el despido improcedente.
Indemnización que se ha calculado en atención a lo dispuesto en los artículos 50.2 y 56.1 del ET y 110.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, «teniendo en cuenta que, dada la fecha de inicio de la relación laboral, es aplicable la disposición transitoria 11ª del ET».
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