LABORAL / DERECHOS DEL TRABAJADOR. Colombia. Whatsapp en el trabajo.

Las implicaciones laborales del abuso de órdenes vía WhatsApp

COLPRENSA@ElUniversalCtg

14 de abril de 2019 06:12 PM

El desmedido uso de esta tecnología por fuera del horario laboral podría ocasionar desde horas extras hasta acoso laboral.//COLPRENSA

La participación de una persona en diferentes grupos de mensajería instantánea a través de la red social Whatsapp, es de uso cada vez más frecuente tanto en el ámbito personal como laboral.

Sin embargo, en este último caso existen límites que cuando no se respetan pueden tener implicaciones jurídicas y contractuales tanto para un empleador como para el empleado.

Así está contemplado en la sentencia T-574 de 2017 en la cual la Corte Constitucional al revisar un fallo de tutela estableció los límites del ámbito semiprivado que corresponde a las personas que integran grupos laborales a través de esta aplicación tecnológica.

El caso que dio origen a la sentencia corresponde al de un trabajador sindicalizado que fue sancionado por divulgar en el grupo de compañeros de trabajo un audio en el que invitaba a actuar de determinada forma frente a la empresa. En el grupo había un jefe de la persona que utilizó la conversación como evidencia.

El fallo limita el uso de esta plataforma tecnológica con fines laborales exclusivamente a la jornada de trabajo, pues en caso contrario podría configurarse no solo el pago de horas extras sino también un posible acoso laboral.

Este último está tipificado por la Ley 1010 de 2006 que define el acoso laboral como “toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo”.

De acuerdo con el profesor Luis Alberto Torres Tarazona, director del Observatorio Laboral de la Universidad Libre, de Bogotá, “no es lo mismo un grupo privado de amigos, que un grupo donde esté un representante de la empresa, porque podría haber consecuencias de tipo laboral”.

En el primer caso, dice, el grupo de amigos es privado, pero cuando de él hace parte el empleador o jefe el grupo ya no es privado sino semiprivado, como estableció la Corte Constitucional, y a partir de allí es de donde el abuso de órdenes laborales por fuera del horario límite podría configurar situación de acoso laboral.

“Muchos empleadores están utilizando el correo electrónico, la mensajería instantánea, el Whatsapp, para dar instrucciones, repartir tareas, ordenar trabajos; pero si estas órdenes se imparten por fuera del horario laboral puedan tener consecuencias: si generan zozobra, malestar, desasociego, afectan la tranquilidad emocional del trabajador, podría configurarse una de las causales establecidas en la ley de acoso laboral”, explica el experto.

El docente advierte que aún falta regulación legal y jurisprudencial frente al pago de horas extras cuando se imparten instrucciones laborales vía Whatsapp por fuera del horario laboral, entre otras cosas porque los empleadores consideran que no se está extendiendo la jornada de trabajo simplemente por dar una razón a través de esa plataforma.

“Cuando termina la jornada laboral, inmediatamente nace el derecho fundamental al descanso, donde el trabajador no tiene ninguna relación laboral con su empleador. Pero al violentarse ese derecho fundamental se genera un trabajo adicional en el trabajador, por lo cual podrían generarse horas extras por ese trabajo adicional en la jornada extendida”, afirma el experto.

Ahora, hay casos excepcionales como los trabajadores de dirección, manejo y confianza que no están regulados por la jornada laboral definida en Colombia y el mundo bajo los parámetros de la Organización Internacional del Trabajo.

Por ello, para el director del Observatorio, más que las horas extras, el problema de fondo es la posible configuración del acoso laboral.

Torres Tarazona explica que en toda relación laboral tiene que definirse una jornada de trabajo a partir de la cual nacen otros derechos fundamentales, como el derecho al descanso.

“Si mi descanso se ve interrumpido por un diálogo con el jefe el fin de semana, una orden en la noche, etc., y esa orden o esa llamada me causa angustia, malestar y zozobra porque me pone a pensar en mis obligaciones laborales del otro día, es cuando surge el criterio de que podría configurarse una situación de acoso laboral”, considera el jurista.

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LABORAL / DERECHO DEL TRABAJADOR. España. Control horario. Visión de los empleadores.

La chapuza del control horario: diez problemas para las empresas

A partir del 12 de mayo, todos los empleados deberán fichar a la entrada y salida del trabajo. Las empresas tienen que tener a punto un registro horario. En caso contrario, se arriesgan a ser multadas. Pero el real decreto del gobierno de Pedro Sánchez que impone este registro por trámite de urgencia no aclara cómo debe ser, ni si se establecerán excepciones. Los expertos ponen en duda que con esta normativa se acaben las horas extras sin cobrar o el derecho a la desconexión digital (no responder a mensajes al finalizar la jornada de trabajo) que son los objetivos que se propuso el ministerio de Magdalena Valerio.

Cuando falta menos de un mes para que este registro horario sea obligatorio, la mayoría de empresas todavía no saben como implementarlo. No gusta a la patronal ni a los sindicatos. En un principio, la CEOE lo rechazó por considerar que solo generaría más burocracia y costes, pero su presidente, Antonio Garamendi, ahora se nuestra dispuesto a hacer concesiones. Eso sí, sigue rechazando la aprobación de medidas laborales mediante el atajo legal del real decreto. En cambio, los sindicatos han pasado de reivindicarlo a considerarlo descafeinado. Presenta demasiadas dudas.

1. Sin tiempo. El consejo de ministros aprobó el real decreto de “medidas urgentes de protección social”, que incluye el registro horario, el pasado 8 de marzo. Supone una modificación del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores. El BOE publicó la normativa cuatro días después y, este 10 de abril, anunció el acuerdo de convalidación del real decreto. No hay marcha atrás. Desde la patronal se advierte que es “muy complicado” tenerlo todo listo para el 12 de mayo.

Según la nueva normativa, la empresa “organizará y documentará” el registro horario mediante la negociación colectiva o un acuerdo con los trabajadores. No obstante, inclusos los abogados de CC.OO y UGT se preguntan qué pasa si no hay acuerdo con los trabajadores. Queda claro que estas cuestiones no se peuden resolver con tan poco tiempo.

2. Modelos de registro horario. Mar Sabadell, profesora de Economía de la Universitat Oberta de Catalunya (UOC) y experta en prevención de riesgos, indica que serán necesarias “soluciones imaginativas para atender el registro”. Podría hacerse mediante hojas de papel en las que los empleados anotaran sus horarios, pero Sabadell advierte que “un registro manual es inviable: en un mundo digital no haremos un registro manual”. Existen diversos sistemas digitales en el mercado, pero implementarlas a las necesidades de las empresas –horarios distintos, empleados externos, teletrabajo, …– resulta complejo.

3. Costos. Hay aplicaciones informáticas o de telefonía móvil para llevar el registro que cuestan menos de 50 euros. Sin embargo, alguien deberá controlar este sistema y esto supondrá un coste para las empresas. Además, los datos deben conservarse un mínimo de cuatro años. No hay estudios sobre el coste real de estos sistemas.

4. Multas. Las sanciones previstas oscilan de 626 euros a 6.250 euros en función del número de trabajadores o de la facturación de la empresa. El registro estará a disposición de los trabajadores, de sus representantes y de la Inspección de Trabajo. El ministerio de Valerio argumenta que así se “facilita” la labor de los inspectores. Nadie espera que se pongan a multar desde el mismo 12 de mayo pero las sanciones se aplicarán más temprano que tarde.

5. Burocracia. Jordi García Viña, catedrático de derecho al trabajo y director de relaciones laborales de la CEOE hasta el pasado febrero, advirtió que el real decreto supone el egreso a “épocas anteriores” ya superadas, cuando un empleado fichaba por un compañero ausente. Esas picarescas pueden volver en formato digital. El registro horario generará más burocracia y costos que irán a cargo de las empresas.

6. Objetivos. El Gobierno mantiene que el registro horario acabará con las horas extras sin cobrar y que garantizará el derecho a la desconexión digital, así como el descanso mínimo de 12 horas. Aunque defiende estos objetivos, la profesora Sabadell pone en duda que los pueda garantizar el registro horario. Por ejemplo, ¿qué impide que un jefe pueda llamar a un empleado cuando este se encuentre en sus casa?

7. Flexibilidad.  El registro horario puede perjudicar las relaciones laborales flexibles. Precisamente, esta flexibilidad facilita la compaginación de la vida laboral y familiar, según se subraya desde la CEOE. La profesora Sabadell coincide en que el registro no garantiza la flexibilidad. Pere Vidal profesor de derecho del trabajo en la UOC, advierte del peligro que los empleados queden “encorsetados” en un determinado horario de entrada y salida.

La nueva normativa expone que el registro debe incluir “el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo sin perjuicio de la flexibilidad horaria que se establece en este artículo”. Precisamente, este apartado puede abrir la puerta a que determinadas empresas queden eximidas del registro si sus empleados tienen completa flexibilidad horaria. Sin embargo, esta posibilidad está prevista.

8. Teletrabajo. Los tribunales han dictado sentencias en las que se reconoce que el empleado que trabaja desde su propia casa tiene los mismos derechos y que se le puede regular el horario. Sin embargo, ¿cómo se controla que efectivamente sus horarios? Los inspectores de Trabajo no pueden visitarlo en su comicilio. También resulta complicado asignar un horario a empleados que trabajen por proyectos. Otra cuestión son los los empleados que trabajen en el extranjero.

9. Protección de datos. En el real decreto no se hace ninguna referencia a la protección de datos de los empleados, pese a que se acumulará una ingente información sobre su actividad diaria. Los expertos también advierten de la “seguridad jurídica” del proceso.

10. Café para todos. No todos los sectores son iguales, ni las empresas de un determinado sector ni mucho menos sus empleados. Las empresas tienen empleados con horarios y regímenes laborales dispares. En sectores como la restauración o la alimentación se han detectado abusos en las horas extras no pagadas, pero en otros no existe tal conflictividad. Además, hay empleados con jornadas de absoluta flexibilidad horaria. Sin embargo, la normativa no contempla esta diversidad. Sabadell la describe como “un café para todos”.

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LABORAL / MERCADO DEL TRABAJO. Desempleo. Consecuencias en el trabajador.

02 de mayo de 2019

A propósito del Día del Trabajador

Neoliberalismo, pérdida del trabajo e indignidad

El neoliberalismo es una nueva expresión del capitalismo que ya no se organiza centralmente alrededor del trabajo y las relaciones de producción, sino que la obtención de ganancias se realiza a través del mercado financiero. La actual acumulación financiera se saltea el circuito de la mercancía con intermediación del trabajo; el poder casi no precisa de las personas ni siquiera para explotarlas. El neoliberalismo consiste en un dispositivo de concentración en pocas manos: el dinero produce dinero, crece la desocupación y sobra la mayoría social.

A grandes rasgos, distinguimos una primera división entre la elite, compuesta por los pocos que participan del mundo de las finanzas, y aquellos sectores que continúan organizando la vida alrededor del trabajo. Dentro de este último grupo, podemos realizar una subdivisión entre los que aún conservan el trabajo y los que quedaron fuera del sistema como desocupados (que no logran reinsertarse o que nunca ingresaron al circuito laboral por razones sistémicas). Las grandes mayorías continúan relacionándose y organizando la vida alrededor de la actividad laboral, a pesar de que el poder decretó la defunción del trabajo, con el argumento de una supuesta modernización porque el mundo se orienta “naturalmente” para otro lado. En realidad, no es un asunto de naturaleza sino de darwinismo social, donde a partir del poder del más fuerte sólo sobrevivirán el capital y las cucarachas. Se trata de la cultura del sacrificio de la mayoría para que se potencie el sistema financiero.

El trabajo es un derecho que se reconoce en las normas fundamentales de derechos humanos, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Carta social europea, el Protocolo de San Salvador, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y la Constitución Nacional. Además de ser un derecho, el trabajo cumple funciones en el aparato psíquico. 

Para la mayoría, el trabajo continúa siendo un pilar cultural fundamental y un organizador de la vida que regula el sistema de intercambios: fuerza de trabajo por remuneración. Capacitarse para integrar el mundo laboral persiste como un ideal para las mayorías que no viven de los flujos financieros. El trabajo permite subsistencia y “existencia”, porque constituye uno de los elementos centrales que estructura la identidad: “yo soy”. Es una categoría que inscribe socialmente, otorga integración y pertenencia, permitiendo contarse como parte del orden establecido, ser de “los que cuentan”. En consecuencia, el trabajo aporta dignidad, en contraposición a ser un resto excluido de un sistema tanatopolítico, en el que el trabajo deja de ser un derecho. 

Tal como se constata, el modelo neoliberal que sigue el gobierno de Cambiemos produce desocupados en serie, personas que quedan fuera del sistema y se transforman directamente en restos improductivos, deprimidos  o angustiados. El neoliberalismo arrasa no sólo con el derecho al trabajo sino con la mayoría de los derechos y el tejido social.

Uno de los principales triunfos del neoliberalismo es haber instalado el ideal del individualismo y  la creencia de que cada uno es un gestor, agente de su propia vida, y que el éxito o el fracaso dependen exclusivamente del individuo, elidiendo la responsabilidad del modelo económico-político y de los gobiernos que lo sustentan. 

El psicoanálisis, por el contrario, enseña que sin la presencia del Otro, de los cuidados y el amor, el ser humano no se constituye como tal, no ingresa a la cultura y no deviene sujeto de discurso. Nadie se gestiona ni puede solo individualmente: el cuerpo, singular y social, está permanentemente atravesado por el Otro.

El individuo neoliberal transforma la falta del Estado en culpa o fracaso personal, “salva” al Otro, se resigna. Soporta desprecios, llegando a revolver y comer basura identificándose a ser un desecho, un resto. La subjetividad neoliberal angustiada “cae” en posición de objeto en una indefensión radical, sin el amparo de los derechos, fuera de la ley. El neoliberalismo, un dispositivo estragante de concentración en pocas manos, produce excluidos, vida desnuda desposeída del sistema jurídico, sostiene Giorgio Agamben. Se suspende así el estado de derecho y se abre un campo por fuera del orden jurídico normal, en el que la excepción se convierte en la regla. 

El neoliberalismo implica terminar con la vida de una parte de la población para proteger otra parte social minoritaria. Para cumplir ese objetivo, se precisa el sacrificio resignado de la mayoría indefensa que, además, resulta demonizada como peligrosa y amenazante. La ley es suspendida de manera legal aunque no legítima: el poder decide sobre la vida y la muerte, sin consideración por la responsabilidad homicida que se pone en juego.

Urge cambiar este modelo de gobierno que conduce a la exclusión e indignidad por otro que no sacrifique a su gente. Que reemplace la pérdida de derechos y la creciente desocupación por la creación de empleo, que sustituya los valores individualistas y meritocráticos por otros solidarios e inclusivos. 

Un gobierno nacional y popular que esté al servicio de los intereses de las mayorías, junto con una batalla cultural cuyo lema sea “La Patria es el Otro”, pueden funcionar como un dispositivo de resistencia a la violencia destructiva de la humanidad que impone el neoliberalismo.

* Psicoanalista. Magister en Ciencia Política. Autora de Mentir y colonizar. Obediencia inconsciente y subjetividad neoliberal. Editorial Letra Viva.

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LABORAL / MERCADO DE TRABAJO. Desempleo y presentismo.

ECONOMÍA DEL TRABAJO

Antes muerto que desempleado

Lo que antes era una virtud, ahora es una condición mórbida que aqueja a la masa de empleados global, y recibe el nombre de presentismo laboral.

De prohombre se calificaba hasta hace unas décadas a aquél que teniendo la libertad positiva de tomarse un día para recuperarse de un resfriado común —por tomar un ejemplo de entre el vasto catálogo de enfermedades— decidía acudir a su trabajo y soportar sobre sus hombros la maldición bíblica de “ganarás el pan con el sudor de tu frente”.

Con leyes y valores laborales a su favor, la gesta de este empleado era algo más cercana a la épica, y su acto lo elevaba por encima de la media y la mediana de los trabajadores. Este héroe trágico y ejemplar fue posible en tiempos en que los derechos laborales y su efectividad no habían sido erosionados por los vientos de la flexibilidad laboral.

En la actualidad, aquello que era una singularidad ahora es una norma. Lo que antes era una virtud, ahora es una condición mórbida que aqueja a la masa de empleados global, y recibe el nombre de “presentismo laboral” —traducción equívoca al español de “presenteeism”, pues el término fue acuñado originalmente en inglés—, cuya definición básica es “ir a trabajar cuando uno está enfermo”.

Como ejemplo, en Reino Unido —país cuna de los derechos laborales—, 83% de los empleados reportaron haber asistido a trabajar mientras se encontraban enfermos, una prevalencia mayor al 24% registrado en 2010 según una encuesta de salud y bienestar en el trabajo realizada por el Chartered Institute of Personnel and Development de Reino Unido.

Un artículo publicado en el sitio del World Economic Forum (WEF) advierte que las pérdidas económicas y en productividad para las empresas por la incidencia de presentismo entre sus empleados pueden superar a las del ausentismo laboral.

El artículo cita una encuesta telefónica realizada a lo largo de un año a 29,000 empleados estadounidenses titulada “Auditoría de productividad estadounidense”, cuyos resultados llevaron al cálculo de que el costo del presentismo en Estados Unidos es de más de 150,000 millones de dólares al año. Esto se determinó al considerar el tiempo de productividad perdido debido a los efectos de la enfermedad que llevaron a los empleados a ralentizar o postergar sus tareas en el trabajo.

El presentismo laboral es más costoso que la ausencia del empleado.

Dos estudios realizados por el journal de la Asociación Médica Americana revelaron que la pérdida de productividad en el trabajo debido a una enfermedad y/o depresión era tres veces más costosa que la generada por el ausentismo entre los empleados.

Los expertos en administración de recursos humanos ven con preocupación el aumento en los índices de presentismo por las consecuencias que trae para la productividad de las empresas y sus ganancias. Entre las posibles causas, atribuyen este fenómeno a la calidad de la relación existente entre empleado y el empleador. Bajo esta lógica, bastaría intervenir estas relaciones para optimizarlas, y entonces maximizar los índices de productividad.

Pero las causas podrían no ser así de simples.

Distinto del workaholism —condición en la que el empleado se autoexplota en aras de la realización de un ideal de prestigio y éxito social—, el presentismo se caracteriza por el miedo y la angustia del empleado a las posibles consecuencias de no asistir al lugar de trabajo por causa de la enfermedad, entre ellas el despido.

En términos formales, las leyes laborales le reconocen el derecho a ausentarse del trabajo por enfermedad, y la coerción de un jefe puede ser sancionada.

En un ecosistema laboral dominado por los contratos temporales, la inseguridad y el temor constante a perder el trabajo, el empleado se ha visto obligado a cambiar de mentalidad, una en la que el estrés y el miedo a perder el nivel de vida han sustituido a las ganas de disfrutar del tiempo libre o a tomar el tiempo que por ley le corresponde para recuperarse de una enfermedad.

Estas condiciones no afectan sólo a los trabajadores de una empresa en particular, ni de un sector productivo puntual, ni mucho menos a los de un grupo de países. Son las condiciones laborales dominantes en todo el planeta. Incluso, se ha propuesto que dado este panorama del trabajo, es necesario pensar que existe una nueva clase social surgida de estas condiciones: el precariado.

Propuesto por Guy Standing, el precariado es un colectivo surgido del déficit político y el fin del Estado del bienestar, que al dejar en su lugar políticas creadas para encubrir una relación laboral en la que los gobiernos inclinan la balanza en favor de los empleadores. Esto ha permitido contratos de servicios, honorarios u obras que, con sistemas de pago a destajo, por tareas, piezas o peso y con la tercerización, eluden la aplicación de las normas laborales vigentes en casi todos los países y logran de hecho imponer jornadas de trabajo indefinidas. El resultado es una masa de empleados en una relación asimétrica con los empleadores y con una calidad de vida baja.

¿Armonizar las relaciones empleado-empleador sería la solución al presentismo? No. Dado lo expuesto, es necesario cambiar las relaciones laborales.

Siguiendo con Standing, este propone “políticas provenientes del precariado y que representen los intereses del precariado”. El precariado es, sigue Standing, una clase que “quiere la transformación de las estructuras y que quiere fortalecerse lo suficiente para acabar con las condiciones que la hacen definirse a sí misma, y en consecuencia abolirse a sí misma como clase”, dijo en una entrevista reproducida por el medio

Sin Permiso.

Así, la cura al presenteeism, al karoshi, al workaholism, al estrés laboral y a otros fenómenos del mecado laboral como los bullshit jobs y otros males que aquejan a la masa laboral mundial en la actualidad puede que no se resuelvan con la voluntad de hierro de un prohombre, pero sí con la organización colectiva de todos aquellos aquejados por estos males.

luis.martinez@eleconomista.mx

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LABORAL / DESPIDO. Broma pesada. Despido justificado.

Broma pesada que costo el trabajo: Es legítimo el despido del trabajador que envolvió a un compañero con film plástico y publicó las fotos en una red social

Ed. Microjuris.com Argentina13 mayo 2019

Partes: Navarro Fernando José c/ Rayen Cura S.A.I.C. s/ despido

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: II

Fecha: 10-dic-2018

Cita: MJ-JU-M-116112-AR | MJJ116112 | MJJ116112

Legitimidad del despido causado del trabajador que envolvió a un compañero con film plástico, lo aisló, lo fotografió y publicó las fotos en una red social.

Sumario:

1.-Se ajustó a derecho el despido causado decidido por la empleadora, pues se probó que el actor cometió agresiones a un compañero de trabajo, que consistieron en envolverlo con film plástico, aislarlo, fotografiarlo y publicar las fotos en una red social.

2.-Se está frente a una causal de despido justificado por la pérdida de confianza cuando las expectativas acerca de una conducta leal y acorde con el deber de fidelidad creadas con el devenir del vínculo se vean frustradas a raíz de un suceso que lleva al convencimiento de que el trabajador ya no es confiable, ya que podría configurarse la reiteración de conductas similares; es decir, no puede justificarse sólo en el elemento subjetivo, sino que sobre la base de uno o varios hechos concretos y objetivos, se sienta esa apreciación subjetiva del empleador de que el trabajador ya no es de confianza.

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LABORAL / DESPIDO. Relación de empleo. Inexistencia. Cirujano que alquilaba espacios.

Dependencia si o no: La relación entre un cirujano plástico y la institución que le alquilaba un quirófano no es laboral porque el profesional tenía su propia estructura de servicios

Ed. Microjuris.com Argentinaen 24 junio 2019

Partes: Sánchez Saizar Pablo Manuel c/ Alexander Fleming S.A. y otro s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
Sala/Juzgado: VI

Fecha: 12-abr-2019

Cita: MJ-JU-M-118424-AR | MJJ118424 | MJJ118424
La relación entre un cirujano plástico y la institución que le alquilaba un quirófano no es laboral porque el profesional tenía su propia estructura de servicios.

Sumario:

1.-Cabe concluir que la relación que unió a un médico cirujano plástico y a la demandada no fue de carácter laboral porque aquel constituyó una sociedad de hecho destinada a la dación de servicios médicos y si bien efectuó prestaciones en la sede de la institución al alquilarle un quirófano, contaba con su propia estructura de servicios y el hecho de que figure en la cartilla como prestador en nada influye al respecto porque llevaba su propio equipo de ayudantes y allí operaba pacientes de otras entidades.

2.-Si bien el profesional universitario siempre debe prestar un servicio, si su prestación no es ‘intuite personae’ y puede ser sustituida, se está en un ámbito ajeno al derecho del trabajo pues en la medida que prometa algo más que sus servicios o se presente como jefe de una organización de trabajo propia, no cabría admitir la posibilidad de que exista una relación de trabajo en los términos de los arts. 21 y 22 de la Ley de Contrato de Trabajo.

3.-En la medida que la prestación de servicios por un profesional se desarrolle dentro del establecimiento empresario y con sujeción a un horario determinado, aun cuando éste admita cierto grado de elasticidad, resultaría, prima facie, aceptable la conclusión de que media relación de dependencia.

4.-La circunstancia de que el profesional realice sus tareas fuera del ámbito empresario no es, por sí sola, motivo para excluir la figura laboral, y en tanto y en cuanto sus ingresos estén determinados por sumas fijas, percibidas periódicamente, debe aceptarse que la relación tiene un carácter dependiente o dirigido.

5.-Si bien la exclusividad no constituye una característica indispensable de la relación de trabajo, no puede aceptarse que un profesional preste servicios en beneficio de múltiples entidades ya que ello demuestra que está utilizando su autonomía técnica en un grado que resulta incompatible con la existencia de una relación dependiente, por lo cual en tales supuestos, habría una mutación de la figura jurídica, ya que se produce un salto cualitativo en el que la cuantificación de prestaciones personales denota una autonomía funcional que permite tipificar al profesional como su propio empresario.

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LABORAL / CONTRATO DE TRABAJO. Colombia. Servicio doméstico. Período de prueba definido por la Corte.

Período de prueba en contratos de servicio doméstico

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• Publicado: mayo 6, 2019

La Corte Constitucional estableció recientemente que los trabajadores del servicio doméstico podrán acordar con sus empleadores el término del período de prueba. Dicho período, para estos trabajadores, ya no podrá presumirse por 15 días, en aras de evitar actos discriminatorios.

El período de prueba es una figura jurídica empleada exclusivamente en los contratos de trabajo, la cual permite a las partes dar por terminado, de manera unilateral y anticipada la relación laboral, sin tener que incurrir en el reconocimiento de indemnizaciones (en este caso en concreto, por parte del empleador. Recuerde que la sanción por dar por terminado el contrato de manera unilateral por parte del trabajador fue derogada).

El artículo 76 del Código Sustantivo del Trabajo –CST– establece dicho período como la etapa inicial del contrato de trabajo, de manera que no existe distinción respecto a si se trata de un contrato de obra o labor, a destajo, por unidad de tiempo o cualquier otra modalidad.

Básicamente, este período es una herramienta con la que pueden contar las partes (empleador y trabajador) para determinar, dentro de un tiempo prudencial, si están de acuerdo con las condiciones fijadas en el contrato. Para proceder a la aplicación de esta figura se deben cumplir determinados requisitos, los cuales protegerán la esfera jurídica y evitarán violaciones a los derechos del trabajador.

Uno de los principales requisitos del período de prueba consiste en que este debe ser fijado por escrito, de manera obligatoria, incluso cuando el contrato sea verbal o a término indefinido. En caso de no suscribir tal acuerdo que señale la duración del período de prueba, de conformidad con lo que la ley ordena, no se tendría conocimiento exacto del tiempo de fuero o de garantía sobre el cual podrían dar por terminado anticipadamente la relación laboral sin incurrir en reconocimientos económicosindemnizatorios; situación beneficiosa ante todo para el empleador, si de evitar sobrecostos se trata.

Características del período de prueba:

• Tiene una duración máxima de 60 días calendario, siempre que el contrato sea a término indefinido o a término fijo de mínimo un año. Si se trata de contratos inferiores a un año, se estipulará sobre la quinta parte de lo que corresponda al término del contrato. De acuerdo con lo anterior, se tiene que, por ejemplo, si el contrato es de 6 meses, la quinta parte de 6 meses (180 días) será el término del período de prueba, esto es, 36 días.
• Solo puede ser fijado una vez, de tal manera que no es permitido hacer períodos de prueba sucesivos o cada vez que se renueve el contrato, si la labor a prestar es la misma y realizada por el mismo trabajador; a menos que se trate de un término inferior al máximo legal, bien sea por 20 días cuando debió ser de 60, o de 15 días cuando debió ser de 36, en estas situaciones, el tiempo restante podrá prorrogarse o fijarse para continuar como período de prueba, pero sucesivamente, es decir, no en un contrato posterior. Así, por ejemplo, es prohibido fijar un período de prueba de 15 días en un contrato de 6 meses, con el fin de que una vez cumplido el término de este (contrato), sea prorrogado y de esta manera se pueda continuar con los 11 días restantes.

Período de prueba en los contratos de servicio doméstico

En este tipo de contratos existía en principio una excepción, establecida en el numeral 2 del artículo 77 del CST, la cual determinaba que en los contratos de servicio doméstico se presumía el período de prueba por un término de 15 días.

Dicha presunción se daba por excepción, dada la informalidad que podía existir entre los empleadores y trabajadores del hogar. En este sentido, es preciso recordar que hasta hace unos años esta se ha venido implementando a razón de convenios de la OIT ratificados por Colombia al respecto del trabajo decente, en el que se incluye a todo tipo de trabajador. La diferencia entre los trabajadores domésticos y los de las empresas finalmente radica en el lugar de prestación del servicio, ya que los primeros realizan labores dentro de un hogar, mientras que los segundos fuera de ellos. No obstante, la fuerza laboral, la subordinación y remuneración los hacen merecedores por igual de todas las garantías laborales establecidas en la ley.

Ahora, retomando el tema en cuestión, esta presunción estaba constituyendo un posible factor discriminatorio a los empleados del servicio doméstico, al no permitirles estipular el período de prueba por un término superior a los 15 días. Se habla de un posible acto discriminatorio ya que, finalmente, era más beneficioso para el trabajador un período de 15 días que de 60.

Dicho numeral fue demandado ante la Corte Constitucional por ser violatorio de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; demanda mediante la cual se hacía la siguiente consideración:

“(…) el numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo establece un trato diferenciado en perjuicio de los trabajadores domésticos, a quienes se les impone el período de prueba, a través de una presunción legal, cuando esto no ocurre con los restantes trabajadores y que esto da cuenta de una discriminación negativa, que debe ser eliminada del ordenamiento jurídico.”

“es indispensable que se sometan a las mismas reglas de solemnidad de la ley laboral los actos contractuales de los empleados del servicio doméstico”

Luego de un análisis, la mencionada corte pudo establecer que en juicio de todo lo estudiado, más allá de incurrir en discriminaciones es indispensable que se sometan a las mismas reglas de solemnidad de la ley laboral los actos contractuales de los empleados del servicio doméstico, de tal manera que para ellos también debe aplicarse la oportunidad de hacerse extensivo un período de prueba no solo superior a 15 días, sino que por su parte cuenten con el derecho de verificar a través de esos actos escritos cuál es su término y así saber si hay lugar a terminaciones anticipadas del contrato.

Finalmente, el mencionado numeral fue declarado inexequible, es decir, retirado del ordenamiento jurídico, teniendo como consecuencia que todo empleador que desee aplicar un período de prueba a su trabajador del servicio doméstico debe formalizarlo por escrito, con una duración que no supere la máxima legal, y garantizando el pago de salarios, prestaciones y afiliación a seguridad social desde el primer día de labor, aun cuando haya terminación anticipada del contrato.

Ab. Natalia Jaimes Lúquez
Especialista en derecho laboral y seguridad social

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