I. Contexto inicial
En todo tipo de desarrollo comercial a nivel empresarial, se apunta a llegar hasta un cierto nivel en el cual las empresas se encuentren en condiciones de expandirse y poder ofrecer sus productos a otros mercados internacionales.
Para ello, acuden a ciertas representaciones locales que, a su vez, pueden tener una representación independiente y distinta del propio productor. Inclusive, dichas representaciones cuentan con una mejor reputación y/o con un mayor alcance hacia los consumidores. En adición a ello, los costos de un productor internacional para poder establecer una sucursal dentro del mercado local suelen ser significativamente mayores a los que, en contraposición significarían la constitución de una sociedad a los fines de llevar a cabo localmente la actividad en cuestión. Es decir, resulta considerablemente celebrar un contrato de intermediación con un representante local, que constituir una sociedad e instalarse en el país para iniciar una actividad desde cero, cuando el local ya cuenta con la estructura, logística y renombre que hacen a su actividad.
Como consecuencia de este contexto, la agencia y la distribución son las dos figuras de mayor preferencia en Argentina respecto a otro tipo de representaciones, tanto para empresas que requieran venir a nuestro país, como para empresas argentinas que requieran posicionarse en otros mercados.
Estas dos grandes representaciones cuentan con una diferencia trascendental en el funcionamiento de cada una: el agente es un intermediario cuyo objeto apunta exclusivamente a un acercamiento entre el productor y los consumidores. Jamás adquiere por sí mismo la mercadería.
El distribuidor, por el contrario, es aquel que compra la mercadería del productor y luego la revende a los consumidores por un precio mayor. Lucra con esa ganancia. Es decir, en el contrato de agencia, es el propio productor quien termina concluyendo las ventas finales a sus clientes, y en el contrato de distribución, dicha tarea es asumida en su totalidad por el intermediario; asumiendo el riesgo de la insolvencia o falta de pago de esos clientes.
Por este motivo es que el contrato de agencia suele tener un control mucho más exigente respecto al agente que al distribuidor: el hecho de que justamente el distribuidor adquiera por sus propios medios la mercadería del productor, le genera una independencia mayor que la que pueda llegar a alcanzar el propio agente.
El análisis que se expondrá a continuación se realizará sobra las principales características de estos dos sistemas de intermediación respecto a: (i) su duración; (ii) su exclusividad (y por esto no solamente me refiero respecto a lo que trata el propio Código Civil y Comercial, sino que además se debe abarcar un análisis que contemple ciertas cuestiones que puedan incidir en la Ley de Defensa de la Competencia); y (iii) el aspecto tributario.
Para este tipo de cuestiones, nuestra querida ciencia jurídica termina siendo una herramienta clave frente a una clara decisión empresarial: frente a un mercado en particular, ¿qué nos conviene más? ¿un contrato de agencia o un contrato de distribución?
II. Duración
En este tipo de cuestión se analizarán dos aspectos que tienen igual trascendencia: la duración propiamente dicha y la indemnización que se debe conceder para su terminación. El preaviso no será considerado en este trabajo porque justamente no difiere respecto de ambas figuras; de hecho, la regla establecida en el art. 1492 es igualmente aplicable al art. 1508 del Código Civil y Comercial.
II.1. En lo que refiere a su duración, nuestro derecho local[1] intenta promover en ambas figuras de intermediación una vigencia lo suficientemente duradera para que se pueda evidenciar cierto desarrollo en la actividad comercial.
Es que, a partir de este punto, nuestro Código Civil y Comercial de la Nación intenta, de alguna forma, blindar este concepto bajo dos modalidades distintas:
El contrato de agencia se reputa como un contrato por tiempo indeterminado (art. 1491), ya sea que las partes no hayan previsto un plazo de finalización, o que habiéndolo previsto, cumplido éste, la relación continúe más allá del mismo, transformándolo así en un contrato por tiempo indeterminado. Sin perjuicio de lo antedicho, nada obsta a que las partes puedan fijar de común acuerdo un plazo de dos o tres años para el contrato de agencia que celebren[2].
El contrato de distribución, por el contrario, requiere en principio un plazo mínimo de cuatro años, salvo que el intermediario utilice las instalaciones del productor (art. 1506). La redacción de este artículo permite inferir que estamos ante una norma de orden de público[3].
Esto es importante mencionarlo para el contexto (a veces, en el plano internacional) en el que se suelen formalizar este tipo de contratos. El plazo del contrato de agencia pareciera constituir una presunción legal juris tatum y que, asimismo, puede ser dejado de lado por las partes. Por el contrario, la vigencia mínima del contrato de distribución impediría que las partes puedan disponer de esta regla, ya sea ejerciendo la facultad de rescindir sin causa el contrato, o de que el contrato pueda regirse por una ley extranjera para obtener un plazo menor[4].
En ese orden de ideas, el contrato de agencia tendría cierta ventaja sobre el contrato de distribución al no exigir un plazo mínimo indisponible de cuatro años.
II.2. En lo que respecta a la indemnización por la terminación de un contrato de agencia o de distribución, nuestra legislación, en principio, aplica la misma solución para ambas figuras, sólo respecto de las ganancias dejadas de percibir por el período que el contrato dejó de tener vigencia. La diferencia radica en que, el agente, en adición, puede demandar una compensación suplementaria por la clientela generada en el giro de los negocios del productor.
Si se analiza esta obligación legal dentro del cuadro internacional es lógico y entendible: con excepción de los Estados Unidos, muchos países de la Unión Europea, Latinoamérica y Asia han, a lo largo de diversos años, sancionado numerosas legislaciones a los fines de proteger a sus agentes y distribuidores locales, con respecto a la terminación de los contratos en danza.
La motivación detrás de estas normativas, son muy similares a los fundamentos de la doctrina local: la buena fe fundada en el respeto de los derechos establecidos para este tipo de acuerdos, y la necesidad de proteger a un grupo de comerciantes “discriminados” respecto del grupo de empresas multinacionales[5].
Es más común encontrar legislación que proteja más a la figura del agente que a la del distribuidor. Un fallo de un tribunal alemán que ya tiene sus años, pero que resulta ser invocado como un precedente relevante para este tipo de cuestiones, ha dicho que: “Es típico del agente comercial que, a diferencia del fabricante o del comerciante independiente, ejerza su actividad por regla general sin aportar capital propio. Por lo general, para su actividad no necesita fondos ni equipos importantes. El principal valor de su negocio reside en las relaciones -creadas por él- con los clientes, su clientela. Al finalizar el contrato, necesariamente pierde la clientela en favor del mandante. Dado que su negocio normalmente se lleva a cabo sin equipo ni capital, desapareció al final del contrato, ya que la clientela permanece con el principal y la pierde el agente, aunque es el valor principal de su negocio. Por lo tanto, el agente comercial se ve materialmente más afectado financieramente por la rescisión de un contrato que un comerciante independiente que pierde la relación con su proveedor, ya que el comerciante independiente conserva el capital y los bienes materiales inherentes a su negocio”[6].
Las únicas excepciones que pueden ser encontradas, pueden advertirse en Bélgica. La ley belga disponía de una legislación que protegía más a sus distribuidores cuando éstos tenían una actividad limitada por la exclusividad. Posteriormente, esta legislación fue reformada a los fines de extender la protección a los agentes[7].
La Directiva de la Unión Europea N° 86/653/EEC del 18/12/1986, en su art. 17 inc. 2, protege únicamente a los agentes comerciales, y establece preceptos casi idénticos a los de nuestro cuerpo legal, en lo que respecta a la indemnización, al establecer que el agente tendrá derecho a una indemnización si, y en la medida que: (i) haya aportado nuevos clientes o aumentado significativamente el volumen de negocios con clientes ya existentes y que el principal continúe percibiendo dichos beneficios luego de la terminación del contrato, (ii) las remuneraciones promedio percibidas por el agente durante los últimos cinco años, o durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior, no puede exceder del importe equivalente a un año de remuneraciones. Adicionalmente, el inc. 2 de dicha norma, prevé que el agente tendrá derecho a una compensación por: (a) las ganancias dejadas de percibir por la terminación anticipada del contrato; y (b) los costos y gastos incurridos por el agente durante la vigencia del contrato.
Las excepciones a esta indemnización en el art. 18 de la Directiva son idénticas a nuestro art. 1498 del Código Civil y Comercial (que por cierto, son lógicas): (i) cuando el productor finaliza el contrato por un incumplimiento del agente; (ii) cuando es el propio agente quien rescinde el contrato; (iii) cuando el agente cede su posición contractual a un tercero (esta última excepción es la que no se encuentra incluido en nuestro art. 1498)[8].
Es importante destacar que la normativa de la Unión Europea establece en su art. 19 que los mencionados arts. 17 y 18 no podrán ser dejados de lado por ambas partes en perjuicio del agente durante la vigencia del contrato. Por lo que es importante destacar que, si una empresa argentina formalizase en el ámbito local, un contrato de agencia con una empresa europea, no podrá esquivar esa normativa allanándose a la ley argentina (conf. art. 2651, inc. f del Código Civil y Comercial de la Nación).
En la práctica, las empresas europeas de la Unión Europea suelen someter sus controversias a los tribunales alemanes más que a cualquier otra jurisdicción porque suelen dar mayores garantías de imparcialidad y de fundamentación en sus fallos.
Por lo tanto, un tribunal alemán seguramente invocará como precedente para resolver la cuestión, “Ingmar GB Ltd. v. Eaton Leonard Technologies Inc.” (2000 ERC I-9305): Eaton, una empresa de estados unidos productora de tubos sofisticados para la industria automotriz y aérea, designó a Ingmar como su agente comercial para el territorio del Reino Unido. En dicho contrato se estableció que se aplicarían las leyes del estado de California. Posteriormente, Eaton rescindió el acuerdo a Ingmar, y por ello este agente comercial demandó a la empresa norteamericana por las compensaciones e indemnizaciones establecidas por el art. 17 de la Directiva Europea. La Corte de Casación Europea recordó que los arts. 17 y 19 de la Directiva son obligatorios a los fines de poder proveerle a los agentes comerciales un marco legal adecuado para proteger sus intereses frente a este tipo de terminaciones, y que por ende, no pudo ser dejado de lado, por una simple remisión a una ley extranjera. De lo contrario, este tipo de normativa perdería el sentido propuesto (cabe aclarar que, para aquel entonces, el Reino Unido se había adherido a esta directiva).
Ahora bien, cabe preguntarse, ¿si las partes decidieran someter sus controversias al arbitraje, se podría de esa forma evitar la aplicación de esta Directiva? Bajo la Convención de Nueva York, un tribunal alemán debería estar obligado a confirmar la cláusula arbitral en la medida que: (i) se haya sometido el objeto a las leyes de arbitraje; (ii) se hayan establecido las reglas para la designación de los árbitros, y (iii) se haya establecido el lugar donde se llevará a cabo el arbitraje.
Sin embargo, la Directiva no podría ser evitada cuando sea sometido por un arbitraje, por dos motivos: en primer lugar, se debería analizar si la legislación alemana excluye la terminación de los contratos de distribución y agencia como materia excluida del arbitraje (por ej. en Bélgica, justamente su legislación excluye que este tipo de cuestiones puedan ser resueltas mediante laudo arbitrales).
En nuestro país, en principio esta cuestión podría estar sometida al arbitraje a no ser que el contrato haya sido realizado como un contrato de adhesión. Si justamente, el contrato de agencia o distribución fue un contrato por el que el intermediario no tuvo otra alternativa que aceptar las condiciones sin poder negociar los términos, entonces, no se podría someter la controversia a un arbitraje y por ende la Directiva debiera ser aplicada (conf. art. 1651, inc. d).
En segundo lugar, y lo más importante de todo, el art. 5 de la Convención de Nueva York, en su inc. d, deniega el reconocimiento de un laudo arbitral cuando fuere contrario al orden público. La Directiva en ese sentido sería aplicable indefectiblemente, porque tendría dicho carácter.
Nuestra legislación, por el contrario, no dice nada respecto de si este tipo de compensaciones al agente son o no disponibles. Simplemente, se limita a establecer que “tendrán derecho” a ser compensados por este aspecto. Si claramente se ha tomado como base la legislación europea casi a rajatabla, en la que se apunta a brindarle un marco normativo más proteccionista al agente local, entonces hubiera sido conveniente que el Código Civil y Comercial de la Nación se hubiera pronunciado al respecto con mayor precisión.
Me inclino a interpretar que este tipo de compensación no es una norma de orden público: el hecho de que el propio legislador no haya incluido en nuestro Código Civil y Comercial el art. 19 de la Directiva, lo hizo deliberadamente para que esta indemnización no pueda tener dicho alcance.
Al mismo tiempo, llama la atención que dicho artículo tenga una redacción similar al art. 1480 en el que el agente “tiene derecho” a la exclusividad, en base a la cual, mayoritariamente la doctrina confirmó que la exclusividad es un elemento natural y no esencial del contrato.
No obstante, esta interpretación conlleva una salvedad: la doctrina considera que este tipo de indemnización se debe en cualquier supuesto de extinción contractual (salvo lo dispuesto por el art. 1498), cuyo fundamento se encuentra en el principio general del enriquecimiento sin causa[9].
Sumado a ello, no debe perderse de vista que la dinámica del contrato de agencia (al igual que el de distribución) exige cierta colaboración entre las partes. Por lo tanto, no resultaría del todo equitativo que una sola de las partes se quedase con las ganancias mientras que la otra deba solamente afrontar las pérdidas.
Por lo tanto, si bien entiendo que esta te tipo de compensación no es de orden público, nada impediría a que esta indemnización, en principio, pueda limitarse mediante una multa máxima (siempre y cuando no sea abusiva) pero no dispensarse completamente cuando se aplica la ley argentina.
En definitiva, al igual que en Europa la ley prevé una indemnización más amplia hacia el agente que al propio distribuidor.
II. Exclusividad
II.1. La exclusividad es otro aspecto que difiere entre ambas figuras. Nuestra doctrina ya se había pronunciado sobre esta característica en ambas figuras, antes de la sanción de nuestro Código Civil y Comercial. Por su parte, en la distribución existe cierta unanimidad respecto de que la exclusividad es un elemento natural y no esencial del contrato, que puede ser dejado de lado por ambas partes[10].
No es así respecto del contrato de agencia, en el que, si bien hay una gran mayoría que entiende que la exclusividad es un elemento natural, existe otra vertiente que lo entiende como elemento esencial y que no puede ser dejado de lado por las partes[11]. Justamente la mayoría de la doctrina entiende que, por como quedó redactado el art. 1480, la exclusividad en el contrato de agencia es un elemento que puede ser dejado de lado por ambas partes, al tratarse de un derecho disponible, pudiéndoselo dejar de lado o condicionándoselo a una obligación del agente (ej. adquisición y mantenimiento de un stock mínimo de mercaderías; concreción de un mínimo de operaciones dentro de un período, etc.; siempre y cuando no resulte abusivo).
Por lo que, en ese sentido, el contrato de distribución es una figura que se encuentra más clara respecto a la posibilidad de invalidar la exclusividad en comparación con el contrato de agencia. La exclusión de la exclusividad puede ser impugnada por un agente según la posición que adopte el tribunal competente de acuerdo con las dos posturas mencionadas.
II.2. También existen ciertos aspectos que merecen ser tomados en cuenta, considerando la normativa de la defensa a la competencia.
Por ejemplo, la ley de defensa de la competencia de Estados Unidos no se aplicará en los contratos de distribución, salvo que tengan un efecto anticompetitivo general dentro del territorio de los Estados Unidos[12]. Usualmente, casi todas las cláusulas de restricción a la competencia por exclusividad se analizan según una “regla de la razonabilidad”, permitiendo la validez de las cláusulas de exclusividad[13].
Esta regla de la razonabilidad es también aplicada en la Unión Europea, en el artículo 101, inc. 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea: también permite acuerdos de distribución con condiciones restrictivas si son globalmente procompetitivos.
Al Respecto, es necesario mencionar que la Unión Europea ha dictado una serie de exenciones por categorías de productos, consolidado en un reglamento. Si el contrato de distribución puede ajustarse dentro de la exención por categorías, no se considerará que viola el artículo 101. Estas exenciones por categorías estarán disponibles sólo si el fabricante y el distribuidor ostentan menos del 30% del mercado relevante (conf. Art. 3(1)).
En términos generales ambas legislaciones permiten la exclusividad territorial, aunque las restricciones territoriales deben limitarse solamente a restricciones a la venta activa (por ejemplo, en lo que respecta a la publicidad o al marketing) en territorios reservados al fabricante o a otros distribuidores.
En ambas legislaciones en principio, no se validan cláusulas entre el distribuidor y el productor por el que se permita al productor fijar el precio mínimo de reventa. Sí se permite fijar un precio máximo o recomendar un precio final.
En la Unión Europea, las obligaciones de no competencia durante la vigencia del contrato de distribución tienen un plazo máximo de cinco años, pudiéndose renovar por un año adicional.
Por su parte, el agente queda excluido de este tipo de restricciones, ya que por ejemplo para la ley norteamericana en lo que respecta a la defensa de la competencia, este intermediario no es considerado como una figura independiente del productor, y, por ende, no habría riesgo de conspiración para afectar el mercado[14]. De hecho, hubo casos en que los tribunales norteamericanos han validado cláusulas en acuerdos de agencia que han fijado el precio de ciertos productos y que, por ende, han podido considerarse por sí mismo violación directa si dichas cláusulas se establecían en un contrato de distribución[15].
Sin perjuicio de ello, el contrato de agencia puede ser invalidado únicamente en lo que concierne a las obligaciones de no competencia posteriores al acuerdo: están limitados a dos años para estas legislaciones. En nuestro Código Civil y Comercial, el plazo es menor: un año (conf. art. 1499).
En lo que concierne a nuestra legislación el panorama tiene cierta semejanza: el contrato de distribución con las cláusulas de exclusividad es válido. Sumado a ello, la doctrina ha advertido que las prácticas anticompetitivas verticales no han sido del todo reglamentadas por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, ni tampoco se ha impuesto una obligación legal de tener que notificar o solicitar una autorización ante la administración pública, toda vez que el órgano de contralor parecería considerar más perjudicial las prácticas anticompetitivas de tipo horizontal que vertical[16].
Del mismo modo también cabe mencionar que hay quienes se han mostrado favorables a exigirle a los intermediarios un mínimo requerido de producción a los fines de favorecer mayor producción[17].
En contraposición, la dinámica del contrato de agencia lo mantiene ajeno a esta legislación. Dado que justamente es el productor quien justamente termina concluyendo cada venta, no se advierte que en ese sentido que pudiere llegar a producirse una eventual violación a la normativa en cuestión por una práctica anticompetitiva vertical. Reitero, el agente permanece al margen en la conclusión de cada negocio. Únicamente, podría llegar a considerarse la aplicación de esta normativa, si pudiera contar con cierta representación que lo faculte a concluir las ventas y fijar los precios finales (cuya dinámica ya sería muy similar a la de un distribuidor).
De cualquier forma, la misma regla de razonabilidad es también aplicada en nuestro país ya que no existen en nuestra legislación, infracciones que por sí mismas generen una violación a la ley. La CNDC requiere que el acto de infracción restrinja la competencia como también la afectación al interés económico general[18].
De tal forma que cualquier acuerdo vertical no puede ser considerado como una conducta anticompetitiva, tiene que además tener un efecto significativo en el mercado; ya sea que se afecten las cantidades ofrecidas al mercado o una manipulación perjudicial de los precios. Para eso, es necesario determinar la dimensión del mercado relevante: qué tan concentrada se encuentra la competencia entre empresas -entre otras variables-.
Solamente aquellos contratos de distribución que tengan una relevancia esencial en el mercado podrían estar sujetos a este tipo de controles, no así los contratos de agencia.
III. Aspectos Tributarios
Por último, en lo que concierne a los aspectos tributarios, es necesario analizar este aspecto exclusivamente respecto al concepto de establecimiento permanente con relación a las operaciones que se lleven a cabo, en la cual una de las partes, en cualquiera de los dos tipos de contratos, provenga del exterior.
La distinción tendría relevancia para el caso que, el productor sea una empresa internacional que requiere ingresar al mercado argentino, a los fines de analizar qué figura puede ser tomada propiamente como un establecimiento permanente para el fisco. Cabe mencionar que justamente, el concepto de establecimiento permanente se concibe como el derecho de un Estado a gravar unas determinadas rentas empresariales obtenidas en su territorio nacional por un no residente.
En virtud de ello, el agente es una figura que para el impuesto a las ganancias, en principio no sería considerado como un establecimiento permanente del productor internacional, toda vez que cuenta con cierta independencia y no tiene por finalidad la de concluir la operación, sino solamente la de disponer todos los recursos posibles para que exista un contacto entre el comprador local y la empresa del exterior.
El distribuidor efectivamente al tener un mayor grado de independencia con respecto al agente no tiene autoridad suficiente para vincular al productor con las operaciones que realiza respecto a los compradores locales. En ese sentido, el texto ordenado del impuesto de la ganancias establece que no se considerará que un sujeto tiene un establecimiento permanente, por la mera realización de negocios en el país por medio de corredores, comisionistas o cualquier otro intermediario que goce de una situación independiente, siempre que éstos actúen en el curso habitual de sus propios negocios y en sus relaciones comerciales o financieras con el productor. Ello, permanecerá así en la medida que las condiciones no difieran de aquellas generalmente acordadas por agentes independientes.
No obstante, cuando un sujeto actúa total o principalmente por cuenta de una persona humana o jurídica, entidad o patrimonio del exterior, o de varios de éstos vinculados entre sí, ese sujeto no se considerará un agente independiente con respecto a esas empresas
IV. Conclusión
El presente artículo no tiene intención de favorecer una figura de intermediación sobre la otra, sino más bien exponer sus diferencias en diversas situaciones. De tal forma que cada figura de intermediación podrá ser mejor que la otra atendiendo a las características y demandas propias del negocio.
Un productor puede disponer de un plazo de vigencia libre con su agente, no teniendo ninguna obligación de aguardar un mínimo legal con el distribuidor, pero estará en la situación de tener que afrontar una indemnización más amplia que la de un distribuidor ante una rescisión sin causada de forma intempestiva.
Cada figura tiene respuestas y soluciones a los problemas de la otra y viceversa, y es por ello que, ninguna es mejor que otra. Si lo que se requiere es un mayor control sobre el intermediario entonces es recomendable la figura del agente, pero ello puede conllevar a una mayor responsabilidad. Si, por el contrario, lo que se requiere es de alguna forma limitar la responsabilidad del productor entonces se preferirá al distribuidor ya que, con la sola venta de la mercadería, es el distribuidor que deberá asumir todos los riesgos por la venta dentro del mercado. Ello también conllevará un menor control.
Hemos visto en que justamente surgen normas de orden público en otros países que no podrán siquiera evitar con una cláusula por la que se rige la ley argentina. Por lo tanto, cada cual afrontará su negocio de la forma que mejor lo crea conveniente.
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