Indemnización
por despido “a la carta” como mecanismo de prevención de la discriminación en
la extinción contractual
Comenzaré con una afirmación
provocadora: las indemnizaciones prefijadas por la ley (tasadas) tienen los
días contados, o al menos un campo cada vez más estrecho.
Dicho esto, construyamos la
argumentación desde el principio. La decisión de despedir sin causa a un
trabajador es -sin entrar todavía en consideraciones jurídicas– una herramienta
de poder de la empresa que desequilibra totalmente la relación laboral. El
hecho de que, con carácter general, la persona trabajadora dependa de su
salario para el sostenimiento vital propio (y eventualmente de su familia),
unida a la potencial dificultad de encontrar de forma inmediata un empleo
alternativo, implican que no pueda equipararse la dimisión de ésta al despido
sin causa.
Sin caer en visiones catastrofistas -en
sistemas como el norteamericano existe el despido libre (at
will) sin que eso suponga la esclavitud– es claro que el poder
de negociación de quien puede verse privado de su principal fuente de ingresos
por la sola voluntad de la contraparte queda muy limitado.
Sistema de indemnizaciones legales
En nuestro sistema jurídico, como es
sabido, contamos con un sistema de indemnizaciones legales y tasadas. Dicho de
otro modo, ni una ni otra parte pueden escapar de la escala prefijada por el
legislador para las indemnizaciones por despido. Este carácter tasado de las
indemnizaciones por despido -los 20, 33 o 45 días de salario por año trabajado-
han constituido, aparentemente, la norma por la que en nuestro sistema de
relaciones laborales se han saldado las cuentas entre empresa y persona
trabajadora desde hace cuatro décadas.
Este sistema se ajusta, en principio,
al marco constitucional; es cierto que, conforme estableció la temprana STC 22/1981, el
derecho al trabajo contenido en el art. 35 CE se concreta, en el plano
individual, en el “derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es
decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa”; la reparación tasada
se concibe de forma análoga a las cláusulas penales que puede contener
cualquier contrato, de modo que, dentro de la capacidad del Estado para dirigir
la política económica, es constitucionalmente aceptable.
La jurisprudencia ordinaria, por su
parte, ha entendido tradicionalmente que la indemnización legal por despido
cubre todos los daños que puedan derivarse de la decisión ilícita –centrándonos
ahora en el despido improcedente– del empresario. Desde la perspectiva de la
gestión de la diversidad, o más concretamente desde la protección frente a
conductas materialmente discriminatorias, cabe plantearse si esta es una respuesta
adecuada.
Diferenciar supuestos
En este punto es imprescindible centrar
el debate y diferenciar supuestos que tienen sus características particulares.
Desde la STS de 17 de mayo de 2006
(ECLI:ES:TS:2006:3444) no cabe duda de la existencia de una vía
para la reparación integra del perjuicio producido, en aquellos casos en los
que exista una vulneración de derechos fundamentales. En este sentido, hay que
tener en cuenta que la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de mujeres y hombres incorporó al art. 180 LPL (actual art. 183 LRJS)
la compatibilidad de las indemnizaciones por despido con las de vulneración de
Derechos Fundamentales.
Ello conlleva, necesariamente, que los
supuestos de discriminación –en tanto que el art. 14 CE explícitamente protege
contra ella– conllevan la posibilidad de exigir (y la obligación para el órgano
judicial de imponer) las medidas que garanticen que el señalado derecho quede
tutelado.
Surge aquí una primera cuestión
relevante ¿es realmente el valor del derecho fundamental dañado la referencia?
A nadie se le escapa la dificultad de valorar, en abstracto, cuanto “vale” ser
discriminado. Por definición, los derechos fundamentales son res extra commercium, inalienables.
Por ello, carecen de valor de mercado, si no en un sentido económico –ello se
referiría al precio que los individuos estarían dispuestos a aceptar– sí en el
jurídico. Sin embargo, esto no puede emplearse como argumento para no
indemnizarlos.
Ante un despido discriminatorio –o en
vulneración de cualquier otro derecho fundamental–, la regla general será la
readmisión del trabajador. Sin embargo, si bien eso repara la perdida del
empleo (recuérdese que conlleva también la compensación por el lucro cesante en
forma de salarios de tramitación), no resarce el daño por el ataque al derecho
fundamental (distinto del derecho al trabajo).
Desde la reforma operada por la LRJS en 2011, el
legislador expresamente recoge la dificultad de probar o acreditar el daño,
aludiendo a una determinación “prudencial” por parte del órgano judicial. El
Tribunal Supremo, pronto aceptó como referencia indemnizatoria la LISOS, pero
su aplicación no es automatizada, sino que expresamente se ha indicado que debe
procederse a una “aplicación sistemática y directa de la misma”, sino que se
atenderá “a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la
solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho
fundamental”. Las indemnizaciones, de este modo, se convierten no sólo en
una herramienta de reparación, sino también cumplen una función preventiva o
disuasoria frente a futuras vulneraciones (STS 20 de abril de 2022,
ECLI:ES:TS:2022:1605).
Infracciones graves
Debe recordarse, en este punto, que las
infracciones muy graves en materia de relaciones laborales –entre las que se
encuentran las conductas vulneradoras de Derechos Fundamentales– se sancionan
(art. 40 de la LISOS) en una amplia horquilla entre los 7 501 euros y los 225
108 euros, lo que implica –sin perjuicio de la necesidad de motivación– una
amplísima discrecionalidad judicial para adaptar la cuantía a las
circunstancias del caso.
Pero la flexibilización de los límites
de las indemnizaciones no acaba en los supuestos en los que se produzca una
vulneración de derechos fundamentales –en realidad, ni siquiera debe ser
probada, basta con la aportación indiciaria de la persona potencialmente
titular del derecho sin que el empresario acredite la legitimidad de su
conducta–.
Es preciso recordar en este momento que
el art. 24 de la Carta Social Europea Revisada, que entró
en vigor para España el 1 de julio de 2021– establece el derecho a “una
indemnización adecuada o a otra reparación apropiada” en todos los casos en que
el despido se produzca “sin una razón válida”.
Indemnizaciones discrecionales
Esta “adecuación” es la puerta definitiva
a las indemnizaciones discrecionales –a la carta, nunca mejor dicho–. Debe
tenerse en cuenta que el Comité Europeo de Derechos Sociales, órgano creado por
la carta originaria– ya ha resuelto en asuntos similares (Decisión de 11 de
septiembre de 2019, contra Italia) que la persona trabajadora tiene que ver
reparado, sin limitaciones, el daño que se le produzca por el despido sin causa
suficiente; así, el pasado 14 de septiembre se admitió a trámite la reclamación presentada por UGT precisamente
en este sentido.
La eventual estimación de la
reclamación y su adaptación al sistema jurídico español podría suponer, como se
apuntaba al inicio de este texto, el fin de las indemnizaciones tasadas y la
apertura de las indemnizaciones a la carta o “personalizadas”. Habrá que ver,
en este punto cómo se articula el sistema de carga de la prueba sobre el
importe del daño. Lógicamente, si se mantiene un sistema civilista, las indemnizaciones
posiblemente se mantengan en niveles más moderados. Por el contrario, si se
atiende a la “valoración prudencial” ante la dificultad del daño y se
interpreta desde la perspectiva preventiva o disuasoria, los importes de los
que deberán responder las empresas están llamados a ser muy superiores.
En cualquier caso, el debate está abierto, y el despido
ilícito como un “producto” con un precio prefijado puede tener sus días
contados. Ello tendrá, a mi modo de ver, una especial incidencia en la gestión
de los recursos humanos pues, si se permite la discrecionalidad judicial en la
fijación de las cuantías indemnizatorias, la existencia de conductas
empresariales moralmente reprobables está llamada a “salir cara”. Las
decisiones discriminatorias o simplemente arbitarias o por motivos éticamente
discutibles –aun sin vulnerar derechos fundamentales– posiblemente tengan
costes mucho más elevados que en la actualidad.
Como punto oscuro, sin embargo, debe
señalarse que la incertidumbre del coste de la relación laboral (en caso de
terminar en despido) puede generar un efecto contrario al perseguido,
reduciendo las contrataciones laborales y favoreciendo externalizaciones y
otras formas de huida del derecho del trabajo.
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