LABORAL / CONTRATO DE TRABAJO. Colombia. Servicio doméstico. Período de prueba definido por la Corte.

Período de prueba en contratos de servicio doméstico

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• Publicado: mayo 6, 2019

La Corte Constitucional estableció recientemente que los trabajadores del servicio doméstico podrán acordar con sus empleadores el término del período de prueba. Dicho período, para estos trabajadores, ya no podrá presumirse por 15 días, en aras de evitar actos discriminatorios.

El período de prueba es una figura jurídica empleada exclusivamente en los contratos de trabajo, la cual permite a las partes dar por terminado, de manera unilateral y anticipada la relación laboral, sin tener que incurrir en el reconocimiento de indemnizaciones (en este caso en concreto, por parte del empleador. Recuerde que la sanción por dar por terminado el contrato de manera unilateral por parte del trabajador fue derogada).

El artículo 76 del Código Sustantivo del Trabajo –CST– establece dicho período como la etapa inicial del contrato de trabajo, de manera que no existe distinción respecto a si se trata de un contrato de obra o labor, a destajo, por unidad de tiempo o cualquier otra modalidad.

Básicamente, este período es una herramienta con la que pueden contar las partes (empleador y trabajador) para determinar, dentro de un tiempo prudencial, si están de acuerdo con las condiciones fijadas en el contrato. Para proceder a la aplicación de esta figura se deben cumplir determinados requisitos, los cuales protegerán la esfera jurídica y evitarán violaciones a los derechos del trabajador.

Uno de los principales requisitos del período de prueba consiste en que este debe ser fijado por escrito, de manera obligatoria, incluso cuando el contrato sea verbal o a término indefinido. En caso de no suscribir tal acuerdo que señale la duración del período de prueba, de conformidad con lo que la ley ordena, no se tendría conocimiento exacto del tiempo de fuero o de garantía sobre el cual podrían dar por terminado anticipadamente la relación laboral sin incurrir en reconocimientos económicosindemnizatorios; situación beneficiosa ante todo para el empleador, si de evitar sobrecostos se trata.

Características del período de prueba:

• Tiene una duración máxima de 60 días calendario, siempre que el contrato sea a término indefinido o a término fijo de mínimo un año. Si se trata de contratos inferiores a un año, se estipulará sobre la quinta parte de lo que corresponda al término del contrato. De acuerdo con lo anterior, se tiene que, por ejemplo, si el contrato es de 6 meses, la quinta parte de 6 meses (180 días) será el término del período de prueba, esto es, 36 días.
• Solo puede ser fijado una vez, de tal manera que no es permitido hacer períodos de prueba sucesivos o cada vez que se renueve el contrato, si la labor a prestar es la misma y realizada por el mismo trabajador; a menos que se trate de un término inferior al máximo legal, bien sea por 20 días cuando debió ser de 60, o de 15 días cuando debió ser de 36, en estas situaciones, el tiempo restante podrá prorrogarse o fijarse para continuar como período de prueba, pero sucesivamente, es decir, no en un contrato posterior. Así, por ejemplo, es prohibido fijar un período de prueba de 15 días en un contrato de 6 meses, con el fin de que una vez cumplido el término de este (contrato), sea prorrogado y de esta manera se pueda continuar con los 11 días restantes.

Período de prueba en los contratos de servicio doméstico

En este tipo de contratos existía en principio una excepción, establecida en el numeral 2 del artículo 77 del CST, la cual determinaba que en los contratos de servicio doméstico se presumía el período de prueba por un término de 15 días.

Dicha presunción se daba por excepción, dada la informalidad que podía existir entre los empleadores y trabajadores del hogar. En este sentido, es preciso recordar que hasta hace unos años esta se ha venido implementando a razón de convenios de la OIT ratificados por Colombia al respecto del trabajo decente, en el que se incluye a todo tipo de trabajador. La diferencia entre los trabajadores domésticos y los de las empresas finalmente radica en el lugar de prestación del servicio, ya que los primeros realizan labores dentro de un hogar, mientras que los segundos fuera de ellos. No obstante, la fuerza laboral, la subordinación y remuneración los hacen merecedores por igual de todas las garantías laborales establecidas en la ley.

Ahora, retomando el tema en cuestión, esta presunción estaba constituyendo un posible factor discriminatorio a los empleados del servicio doméstico, al no permitirles estipular el período de prueba por un término superior a los 15 días. Se habla de un posible acto discriminatorio ya que, finalmente, era más beneficioso para el trabajador un período de 15 días que de 60.

Dicho numeral fue demandado ante la Corte Constitucional por ser violatorio de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; demanda mediante la cual se hacía la siguiente consideración:

“(…) el numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo establece un trato diferenciado en perjuicio de los trabajadores domésticos, a quienes se les impone el período de prueba, a través de una presunción legal, cuando esto no ocurre con los restantes trabajadores y que esto da cuenta de una discriminación negativa, que debe ser eliminada del ordenamiento jurídico.”

“es indispensable que se sometan a las mismas reglas de solemnidad de la ley laboral los actos contractuales de los empleados del servicio doméstico”

Luego de un análisis, la mencionada corte pudo establecer que en juicio de todo lo estudiado, más allá de incurrir en discriminaciones es indispensable que se sometan a las mismas reglas de solemnidad de la ley laboral los actos contractuales de los empleados del servicio doméstico, de tal manera que para ellos también debe aplicarse la oportunidad de hacerse extensivo un período de prueba no solo superior a 15 días, sino que por su parte cuenten con el derecho de verificar a través de esos actos escritos cuál es su término y así saber si hay lugar a terminaciones anticipadas del contrato.

Finalmente, el mencionado numeral fue declarado inexequible, es decir, retirado del ordenamiento jurídico, teniendo como consecuencia que todo empleador que desee aplicar un período de prueba a su trabajador del servicio doméstico debe formalizarlo por escrito, con una duración que no supere la máxima legal, y garantizando el pago de salarios, prestaciones y afiliación a seguridad social desde el primer día de labor, aun cuando haya terminación anticipada del contrato.

Ab. Natalia Jaimes Lúquez
Especialista en derecho laboral y seguridad social

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LABORAL / RELACIÓN DE EMPLEO. Colombia. Ilegalidad de la locación de servicios.

Cuándo son ilegales los contratos de prestación de servicios

Empresas privadas y públicas siguen contratando a sus trabajadores a través de esta modalidad.

Por: Milena Sarralde Duque

05 de mayo 2019 , 03:14 p.m.

Hace cinco días se conmemoró el Día Internacional del Trabajo para reivindicar los movimientos sociales y obreros, así como las luchas de sindicalistas que en la huelga del primero de mayo de 1886, en Chicago (Estados Unidos), exigieron jornadas laborales de ocho horas y mejores condiciones para los trabajadores.

Aunque desde entonces las legislaciones de los diferentes países han avanzado en el reconocimiento de salarios y horarios más justos, trabajos más dignos, prestaciones y seguridad social, aún existen prácticas de contratación que violan los derechos de los empleados.

Solo en los primeros tres meses del año, la Corte Constitucional recibió tutelas que reclaman 168.003 derechos, de las cuales 5.581 tienen que ver con la seguridad social y las pensiones, y 2.105 están relacionadas directamente con el derecho al trabajo.

Mayores de 50 y abogados: así son los empleados públicos colombianos

Diferencias entre contrato de prestación de servicios y uno indefinido

Contratos permanentes de prestación de servicios violan derechos

Aunque no hay estadísticas históricas, magistrados consultados aseguran que en los últimos 20 años han sido recurrentes los fallos en las altas cortes para atajar los abusos de los contratos por prestación de servicios, usados por empleadores para evitar pagarles a sus trabajadores lo que les correspondería si tuvieran un contrato laboral. Si bien el Estado no tiene cifras sobre cuántos contratos hay por prestación de servicios, según la Central Unitaria de Trabajadores (CUT), hay más de 10 millones de vinculaciones con esta modalidad.

En la ley, los contratos por prestación de servicios son civiles o comerciales, pero no laborales. Eso significa que deberían ser excepcionales, no generan una relación o subordinación entre el empleado y el empleador, son temporales y se hacen para realizar actividades concretas. En esos términos, dichos contratos no cuentan con primas, cesantías, vacaciones, entre otros beneficios que sí tienen los trabajadores vinculados laboralmente a una empresa.

Esto hace que para muchas entidades –tanto públicas como privadas– sea mucho más rentable contratar a un empleado bajo esta figura, pese a que, en la práctica, el trabajador termina cumpliendo labores y horarios fijos.

Por eso, desde hace años, las altas cortes prohibieron que un trabajo permanente se contrate bajo la figura de prestación de servicios, y rechazan los casos en los que en el papel los empleados aparecen como temporales, pero en la vida real son trabajadores a término indefinido.

Uno de esos casos se conoció esta semana, cuando la Corte Suprema de Justicia les llamó la atención al Estado y a los jueces por ignorar esas situaciones en las que un contrato por prestación de servicios oculta un vínculo laboral permanente.

Lo hizo al estudiar la demanda laboral de Lilia Fanny Hurtado Pardo, quien en 21 años tuvo 57 contratos de prestación de servicios con el Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy en liquidación. Su vinculación –mediante la que cumplió funciones de mecanógrafa, secretaria y administradora– se prolongó hasta el 2013, cuando fue despedida sin justa causa.

Pese a que el ISS dijo que la empleada estuvo vinculada por prestación de servicios y que no le tenía que reconocer ningún derecho, la Corte asegura que su contrato fue a término indefinido pues cada vez que se terminaba el vínculo temporal, el contrato era renovado inmediatamente. Así se mantuvo su trabajo sin primas, cesantías, vacaciones ni seguridad social. Por eso, la Corte condenó al Estado a pagarle una millonaria suma no solo por despedirla injustamente, sino también por los derechos que no le reconoció en más de dos décadas.

Historia de muchos

Ante el abuso de los contratos de prestación de servicios, las cortes han creado la categoría de “contrato realidad”. Allí encajan esos casos en los que, pese a que legalmente una vinculación aparece como por prestación de servicio o es temporal, realmente son contratos que se prolongan en el tiempo.

Así, el caso de Hurtado, lejos de ser atípico, se repite con miles de trabajadores. Por ejemplo, durante más de ocho años, desde 1998 hasta el 2006, Julio Cepeda Sanabria trabajó con Plasticaribe S. A. a través de un contrato de prestación de servicios. En ese tiempo, Sanabria trabajó como ejecutivo de ventas, con un salario de 3,8 millones de pesos. Tras más de ocho años en la empresa, Cepeda decidió renunciar sin que se le reconociera ningún derecho laboral. Aunque en los papeles figuraba como un trabajador por prestación de servicios, la Corte dijo que siempre fue subordinado de Plasticaribe, a quien condenó a pagarle todos los derechos que le correspondían.

Lo mismo le ocurrió a Gladys Helena Iregui Gutiérrez, quien trabajó como contadora desde 1994 hasta el 2000 con cinco contratos de prestación de servicios para el Instituto de Fomento Industrial (IFI), a través de la Concesión Salinas. Por ese tipo de vinculación, el 8 de abril de 1999, cuando tuvo un hijo, no se le pagó la licencia de maternidad ni de lactancia, hasta que en mayo del 2000 la despidieron. Su caso se encontraba en una lista de 16 contratos que para 1998, según la Contraloría, eran vinculaciones permanentes disfrazadas de temporales.

La firma pretendió refugiarse en un supuesto contrato de prestación de servicios para desconocer las prestaciones sociales y los mínimos derechos laborales: Corte Suprema de Justicia

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El IFI se opuso a la demanda afirmando que en su actuación no hubo mala fe, pues dijo que la mujer aceptó las condiciones, y nunca se le creó una expectativa de tener una relación laboral. Pero la Corte aseguró que el empleador era consciente de que con su empleada sí hubo un vínculo de subordinación y “pretendió refugiarse en un supuesto contrato de prestación de servicios para desconocer las prestaciones sociales y los mínimos derechos laborales”.

Si bien la prolongación en el tiempo de un trabajo es un indicativo de que el empleo no debería darse por prestación, la Corte Constitucional ha reconocido que, incluso, en contratos cortos las entidades también podrían estar ocultando una vinculación laboral. Es el caso de María Eugenia Leyton Cortés, contratada por prestación de servicios en el Fondo de Vigilancia del Distrito en el 2015 –para atender la línea de emergencias– y despedida en el 2016.

El tribunal encontró que si bien su contrato podía ser temporal (porque las funciones eran para un programa específico del Distrito), como la trabajadora cumplió un horario y funciones subordinadas, su vinculación no respondía a una prestación de servicios, sino a un vínculo laboral por el que se le debieron pagar todas sus prestaciones.

Una figura que no protege a la población especial

Los contratos de prestación de servicios no solo les permiten a las empresas desconocer de forma abusiva las prestaciones y derechos laborales, sino que también les han servido para despedir a trabajadores en situación de discapacidad, madres cabeza de familia, trabajadoras embarazadas y adultos mayores.

Esa es la historia de Uriel Alfonso Roa Osorio, quien por un atentado de un grupo ilegal permanece en una silla de ruedas, con una pérdida de capacidad laboral del 88 por ciento.

En el 2010 consiguió un contrato por prestación de servicios con el Sena para trabajar como tutor virtual en Caldas, funciones para las que le renovaban contratos que mantuvieron su vinculación hasta el 2017, cuando ya no hubo más renovación.

También está el caso de Ana Victoria Martínez, madre cabeza de familia de tres hijas, a quien MCT S. A. S. no le renovó su contrato de prestación de servicios. Martínez se vinculó a esta empresa en el 2011, y en el 2012 le diagnosticaron un cáncer de ovario y de colon que la tuvo por fuera de la vida laboral un año. En el 2013 volvió a la empresa, pero al mantener dificultades en su salud, fue despedida en el 2017, sin autorización del Ministerio de Trabajo.

Por casos como estos, la Corte Constitucional recordó en diferentes fallos que “la garantía de la estabilidad laboral reforzada”, es decir, las limitaciones que tienen las empresas para desvincular a personas en condiciones especiales, es una exigencia que se les hace a los empleadores sin importar el tipo de vínculo laboral, aun si el contrato es por prestación.

MILENA SARRALDE DUQUE
REDACCIÓN JUSTICIA
En Twitter: @MSarralde

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LABORAL / MOBBING. México. Acoso sexual. Irrenunciabilidad.

Acoso sexual no debe conciliarse

El hostigamiento en el trabajo no es nuevo pero se mantuvo en lo privado. El movimiento #MeToo en las redes sociales lo sacó de ahí para reconocerlo como una violación a los derechos laborales. https://www.milenio.com/policia/violencia-de-genero/acoso-sexual-no-debe-conciliarse

ANAYELI GARCÍA MARTÍNEZ Y HAZEL ZAMORA MENDIETA

Ciudad de México / 05.05.2019 04:55:23

Comentarios sugestivos o sexistas, bromas ofensivas, miradas obscenas, petición de pláticas indeseables relacionadas con asuntos sexuales, proposiciones directas o indirectas de relaciones íntimas, contacto físico no deseado, recompensas o incentivos laborales a cambio de favores sexuales o amenazas con daños o castigos en caso de no acceder constituyen acoso y hostigamiento y son formas de violencia, explicó la abogada feminista Andrea Medina Rosas.

Precisó que el acoso puede incluir todas estas variantes, desde la más leve hasta la más grave como la violación sexual, y deben ser investigadas para tener efectos en el ámbito administrativo o laboral.

Para que una queja llegue a las instancias laborales, la víctima debe reportarlo a las autoridades de su lugar de trabajo: el jefe inmediato, con el superior de éste o con el área de Recursos Humanos.

Las denuncias laborales tienen una primera fase que es administrativa, que es una investigación interna en el centro laboral que imponga sanciones o restricciones y que no necesariamente llegue a otro nivel.

En caso de que ésta determine la rescisión del contrato del denunciado, éste puede recurrir a la Junta de Conciliación y Arbitraje por “despido injustificado” y las víctimas serían terceras interesadas. O bien, la víctima puede demandar a la empresa por tolerar actos de hostigamiento y acoso sexual, en caso de que no se investigue internamente su queja.

Pero la mayoría de estos casos no llega a instancias superiores, porque a decir de la socióloga y sindicalista Rosario Ortiz Magallón, no se reconoce esta violencia como una agresión a los derechos laborales aunado a las dificultades para comprobar el acoso y/o hostigamiento sexual.

Si bien en 2012 se consiguió introducir en la Ley Federal del Trabajo (LFT) la prohibición de la discriminación por género y del hostigamiento y acoso sexual, entre otras cosas, aún faltan mecanismos para hacer realidad esos preceptos.

El 28 de septiembre de 2012, cuando la Cámara de Diputados aprobó estas reformas, la diputada Martha Lucía Micher Camarena pidió incluir la definición de hostigamiento sexual, acoso sexual, violencia psicológica y laboral en la ley y tener cuotas de participación de mujeres en la capacitación de los centros de trabajo, no fueron considerados ni siquiera para el análisis.

Ortiz Magallón opinó que la reforma laboral con perspectiva de género presentada desde años atrás fue fundamental, pues ahora el Congreso analiza una nueva reforma en la materia que impactará en el derecho de las trabajadoras a una vida libre de violencia.

Entre las modificaciones, que aún debe avalar el Senado, el artículo 132 de la LFT dirá “que es obligación de los patrones implementar, en acuerdo con los trabajadores, un protocolo para prevenir la discriminación por razones de género y atención de casos de violencia y acoso u hostigamiento sexual” y el 378 prohíbe estas conductas al interior de los sindicatos.

Si bien ello busca resolver los conflictos laborales por medio de la conciliación, el artículo 684 E, explica que se trate de acoso sexual, discriminación u otros actos de violencia, donde exista riesgo inminente de revictimización, la autoridad conciliadora tomará las previsiones para no encarar a víctima y agresor como actualmente sucede.

A pesar de los avances normativos Ortiz Magallón aseguró que todavía falta aterrizarlos y para explicar cómo debe ser la justicia laboral con perspectiva de género y las sanciones para el jefe o compañero que toca la cintura de su empleada, le da nalgadas, le manda imágenes con contenido sexual, para saber si debe existir conciliación o los debe ver un juez.

Las mujeres, dijo, deben tener mecanismos para comprobar esa violencia sutil e íntima, y aunque actualmente los videos, mensajes de texto, audios o fotografías pueden ser una prueba, hay que garantizar que patrones y centros de trabajo estén obligados a considerar que el acoso y hostigamiento son un riesgo del empleo.

Mientras ello ocurre, por ahora las redes sociales se convirtieron en un espacio de catarsis para las víctimas de estas violencias.

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LABORAL / MOBBING. España. Acoso moral. Prueba necesaria.

Las 3 sentencias laborales más consultadas esta semana en nuestro blog

Sentencias laborales 2019. Como hacemos habitualmente, recopilamos en este post las 3 sentencias laborales más consultadas de las que hemos publicado esta semana en nuestro blog:

1. Despido por usar internet para fines personales (Amazon, Aliexpress, web de contenido sexual…)
Utilizar de modo masivo internet para fines personales no justifica necesariamente la procedencia del despido. Si se incumplen los requisitos fijados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de la Gran Sala del TEDH de 5 de septiembre de 2017), deberá declararse nula la prueba (revisión del historial de navegación) por vulneración de derechos fundamentales (sentencia del TSJ de Andalucía de 28 de marzo de 2019).

Pinche aquí para consultar el análisis completo de la sentencia.

2. Acoso laboral: Las quejas de un trabajador al servicio de prevención de riesgos no obligan necesariamente a activar el protocolo de acoso
Las quejas comunicadas por un trabajador al servicio de prevención de riegos laborales no obligan a activar el protocolo por acoso laboral. Además, las discrepancias entre un empleado y la dirección no suponen necesariamente la existencia de acoso (sent. del TSJ de Murcia de 27 de marzo de 2019).

Pinche aquí para consultar el análisis completo de la sentencia.

3. Fogasa y silencio administrativo
El Tribunal Supremo acaba de unificar doctrina respecto a si, una vez solicitada una prestación al FOGASA, que no emite resolución en el plazo de tres meses, ha de entenderse estimada la pretensión por silencio administrativo y si la posterior resolución fuera de plazo enerva o no el derecho del administrado por silencio positivo.

El Tribunal Supremo estima el recurso interpuesto por la trabajadora y le da la razón en el sentido de declarar la validez del acto presunto producido por silencio administrativo (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2019, en unificación de doctrina).

Pinche aquí para consultar el análisis completo de la sentencia.

Y recuerde que si necesita asesoramiento en materia laboral, fiscal&contable, no dude en contactar con nuestro Equipo de Expertos para solicitar un presupuesto.

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LABORAL / DESPIDO. Sanciones disciplinarias. Límite temporal.

Miércoles 08 de mayo de 2019

Resaltan aspectos sobre el límite temporal de las sanciones disciplinarias aplicables por el empleador

En la causa “Acosta Ramona Antonia c/ Soubeiran Chobet S.R.L. s/ Despido”, la parte actora apeló la sentencia de primera instancia que rechazó el reclamo incoado con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo agraviándose porque consideró legítima la decisión de la empleadora de disolver el vínculo.

Los jueces que componen la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajoexplicaron que “las sanciones disciplinarias constituyen facultades del empleador, y su función principal —además de la punitiva— es corregir la mala conducta del trabajador, materializada en faltas o incumplimientos a las obligaciones contractuales emergentes de la ley de contrato de trabajo, del convenio colectivo, del estatuto profesional, del reglamento de empresa o del contrato individual de trabajo”.

Tras señalar que el artículo 67 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone que “el empleador podrá aplicar medidas disciplinarias proporcionales a las faltas o incumplimientos demostrados por el trabajador”, los camaristas explicaron que “esta facultad del empleador posee limitaciones en su ejercicio, al imponer una necesaria proporcionalidad entre falta y sanción, lo que excluye la aplicación de medidas disciplinarias irrazonables o arbitrarias en relación al incumplimiento del trabajador”.

Luego de precisar que “las sanciones disciplinarias aplicables pueden ser: el apercibimiento, las suspensiones (entre 1 y 30 días en un año) y el despido con justa causa”, el tribunal explicó que “efectivamente tuvo lugar una suspensión disciplinaria, existe un límite temporal contemplado en el art. 220 de la L.C.T., al consignar que “las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, no podrán exceder de treinta (30) días en un año, contados a partir de la primera suspensión”.

Debido a que “se han establecido distintos requisitos o principios que deben cumplimentarse para que la sanciones sean válidas”, sumado a que “hay tres que resultan esenciales: la contemporaneidad, la proporcionalidad y la no duplicación de sanciones”, los Dres. Rodríguez Brunengo y Carambia concluyeron que “en el caso ninguno de estos requisitos ha sido cumplimentado”.

En el fallo dictado el 3 de mayo pasado, la mencionada Sala resaltaron que “en donde las partes discuten acerca de la cantidad de días de suspensión en el año (31 dice la demandada y 24 días dice la actora), hay un dato que resulta relevante y es la ausencia de cumplimiento por parte de la empleadora del requisito de contemporaneidad antes señalado: la demandada dejó transcurrir un importante lapso desde el incumplimiento endilgado a la actora y la máxima sanción dispuesta, dando lugar a considera que la falta bien pudo ser consentida por aquélla”, añadiendo que “s requisito necesario para una válida ruptura del vínculo la existencia de una intimación previa conteniendo la afirmación de los hechos (u omisiones) que configuran la injuria alegada y el apercibimiento bajo el cual se efectúa el emplazamiento, ya fuera con la finalidad de obtener de la otra parte una revisión de la supuestamente viciosa conducta de que se trata o la posibilidad de ejercer el derecho a réplica”.

En base a lo expuesto, y tras puntualizar que “esta obligación incumbe tanto al trabajador como al empleador pues deben conocer cuál será la determinación que adoptará el uno o el otro para garantizar la posibilidad de esgrimir oportunamente sus defensas, lo que no ha ocurrido en el presente caso”, los magistrados resolvieron que “el despido dispuesto por la empleadora, resultó intempestivo e ilegítimo por lo que a la actora le asiste derecho a ser indemnizada de acuerdo a las normas previstas en el ordenamiento laboral (arts. 252, 245,231, 232 y 233 de la L.C.T.-)”, revocando así la decisión recurrida.

 FUENTE Y FALLO COMPLETO

LABORAL / DESPIDO. Rechazo indemnizatorio. Agravamiento de enfermedad preexistente no atribuible a la labor.

Indemnización torcida: Rechazo del reclamo indemnizatorio del trabajador al no comprobarse que la escoliosis que padecía en forma preexistente se haya agravado por sus labores

Ed. Microjuris.com Argentina 6 mayo 2019

Partes: Báez Jorge Guillermo c/ Darlene SAIC y otro s/ accidente – acción civil

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fecha: 9-abr-2019

Cita: MJ-JU-M-117987-AR | MJJ117987 | MJJ117987

Rechazo del reclamo indemnizatorio del trabajador al no comprobarse que la escoliosis que padecía en forma preexistente se haya agravado en razón de sus labores.

Sumario:

1.-Corresponde revocar el fallo que hizo lugar al resarcimiento, con fundamento en el derecho civil, por las dolencias psicofísicas que alegó padecer -escoliosis- a raíz de la actividad que desarrolló a favor de la demandada, ante su evidente arbitrariedad, toda vez que la patología mencionada resultaba preexistente, y fue detectada al efectuarse el examen preocupacional, y no hay elementos probatorios idóneos que demuestren en forma concluyente que se hubiera agravado por su actividad laboral.

2.-La sola circunstancia de que la demandada al momento de realizarle el examen preocupacional no hubiera especificado el grado de incapacidad que lo aquejaba -determinación que no le es impuesta por norma legal alguna- no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad civil en atención a la preexistencia del daño y la ausencia de prueba de su agravamiento y de su relación causal con su actividad.

3.-Debe desestimarse la queja interpuesta en representación de la Superintendencia de Seguros de la Nación, dado que ese remedio constituye un medio de impugnación solo de resoluciones que deniegan recursos deducidos por ante esta Corte y no es idóneo para cuestionar otras decisiones, como la que desestimó la apelación federal y dispuso su desglose porque su presentante no fue parte en el proceso, aun cuando se relacionen con el trámite de aquellos recursos.

4.-Si bien esta Corte, por vía de excepción, ha admitido la procedencia de la queja contra pronunciamientos que deniegan recursos extraordinarios interpuestos por terceros desprovistos de la calidad de partes cuando la sentencia dictada sin la intervención de ellos afecta sus legítimos intereses, por el modo en que resuelve la cuestión de fondo, se torna inoficioso expedirse sobre el recurso extraordinario deducido por la Superintendencia de Seguros de la Nación (del voto del Dr. ROSENKRANTZ).

5.- Los agravios referentes al nexo causal establecido entre las condiciones de trabajo y el daño, no rebaten las razones dadas por el tribunal para decidir de tal manera. En efecto, la sala sustentó dicha relación causal en el hecho comprobado de que el actor había desarrollado sus tareas de pie y que estas habían requerido un esfuerzo de su parte que agravó la enfermedad columnaria padecida produciendo, además, una restricción pulmonar de moderada a severa. (de la disidencia del Dr. ROSATTI).

6.- La obligación de realizar el examen preocupacional debió cumplirse atendiendo a su más alto propósito, esto es, el de prevenir todo daño a la salud del trabajador, reduciendo al mínimo posible los riesgos que las condiciones y el medio ambiente de trabajo entrañen. De ello se derivaba la imposición de esclarecer la capacidad psicofísica de la persona para el puesto de trabajo en concreto. (de la disidencia del Dr. ROSATTI).

7.- Corresponde desestimar la queja interpuesta en representación de la Superintendencia de Seguros de la Nación por resulta inadmisibles (art. 280 del CPCCN). (de la disidencia del Dr. ROSATTI).

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LABORAL / MERCADO DE TRABAJO. Empresas de plataformas. Adaptación de las normas laborales.

LEGISLACIÓN

“Nuestras normas laborales no están adecuadas para fenómenos como Rappi o Uber”

José David CastillaLunes, 15 de abril de 2019

Advierten incertidumbre en ley laboral sobre los independientes

La firma López & Asociados es uno de los referentes de las firmas especialistas en derecho laboral en el país. Desde 2012, el bufete ha ocupado la banda número uno de la publicación internacional Chambers and Partners en este campo.

Su director, Juan Pablo López, es un referente en el campo de derecho laboral y se ha encargado de revisar y debatir sobre las diferentes coyunturas del trabajo que se presentan en la actualidad. AL lo consultó sobre las realidades que han traído las innovaciones tecnológicas promovidas por distintas aplicaciones.

¿Las normas laborales se han quedado cortas frente a realidades como las de Rappi o Uber?

Nuestras normas no están adecuadas a la tecnología, porque esta cambió el modelo de trabajo. Ahora, no solo aquí, en todos los países del mundo tenemos la misma dinámica de incertidumbre. Lo primero que se debe decir es que este es uno de los temas que se están debatiendo de una forma muy compleja por parte de la Organización Internacional del Trabajo.

En este debate conceptual hay, básicamente, dos vertientes. Una primera vertiente, que ha reiterado la OIT, es la de la importancia de mantener la estructura legal de lo laboral, como una regla común en la prestación de los servicios, y es la tesis que viene planteando la OIT de forma reiterada. Mientras que hay una segunda visión mucho más amplia, presionada por fenómenos como Uber, Amazon o Rappi, donde se plantea que la estructura empieza a no ser lo suficientemente adecuada para la llamada economía colaborativa; bajo esa concepción ese modelo debería ser mucho más amplio, llegando a traspasar la línea y planteándose cuáles deberían ser unas garantías mínimas en temas de protección social para sus partícipes.

Entonces ¿podríamos estar en un dilema entre economía y derechos laborales?

De una manera más conveniente, podría decirse que hay una tensión en la que se promulgaría que la decisión que, tal vez pueda ser la más adecuada, es que no exista un contrato laboral pero donde se garantice la Seguridad Social, porque a la larga, lo último que estamos haciendo es generando un escenario de desigualdad social, que a nivel internacional, comienza a tener repercusiones internacionales.

¿Este debate podría parecerse al de los derechos de los trabajadores independientes?

Cuando uno mira el mercado laboral nacional ve que existen dos componentes grandes: el denominado mercado laboral formal y el informal. El primero está asociado a las personas que tienen un contrato de trabajo, independientemente de las empresas que lo vinculen. El problema es el mercado de la informalidad, el cual llega a 45%. La complicación realmente es un tema metodológico sobre el estudio de esta población laboral, porque estamos introduciendo poblaciones muy dispares como los independientes en términos laborales. Si empezaran a calificar este mundo de los independientes por ingreso es muy seguro que hay una brecha de desigualdad muy marcada en este campo, donde tenemos profesionales que reciben ingresos muy superiores al salario mínimo, otros que están sobre la línea y una población que recibe unos ingresos inferiores a lo que estipula la ley.

¿Entonces las normas laborales están dejando desprotegida a una parte de la población?

Lastimosamente, el modelo laboral que tenemos no cubre esta realidad. Entonces es como si estuviéramos diciendo que para 14 millones de personas no tenemos las reglas de juego laborales claras. Esto nos lleva a generar presiones en todo el sistema de Seguridad Social, porque empiezan a ver que este sistema no es lo suficientemente abierto para que ellos puedan acceder.

Tampoco hay claridad en los modelos de contratación, ni en los modelos tributarios que existen en el país.

¿Qué impacto podría tener esto en nuestro sistema pensional?

Claro esta desprotección y esta ausencia de una claridad sobre esta población independiente puede llegar a contribuir en la crisis pensional del país. Fundamentalmente considero que el modelo pensional en Colombia se ve afectado por dos cosas: la ausencia de un modelo que le permita a la población laboral excluida ingresar al sistema; lo segundo es que los regímenes especiales de pensión están desequilibrando al Sistema. Estos factores que expuse están generando una iniquidad en el Sistema que lo está convirtiendo en insostenible. Este es un debate que tiene impactos sobre los modelos de inversión y de discusiones financieras de otro nivel.

¿El país debería dejar de tener dos sistemas pensionales de índole distinta?

Al tener dos estructuras pensionales, se crearon unas reglas de competitividad que no son correctas. Pero cuando hablo de dos modelos no me refiero a la naturaleza del fondo (pública o privada) sino que existen dos modelos distintos de reconocimiento prestacional que generan esos factores de iniquidad que están afectando al sistema. Entonces, cuando las reglas de juego son distintas para un grupo de personas que se encuentran en la misma realidad laboral, se generan unas condiciones que hacen, en mi opinión, inmanejable el sistema. La propia ley está generando unos sistemas de financiación pensional que son netamente inequitativos.

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LABORAL / DESPIDO. Empleo público. Trabajador discapacitado. Reincorporación.

Sin notificación no hay cesantía: Reincorporación del trabajador discapacitado cesanteado pues no se le notificaron las implicancias de omitir presentar el descargo por inasistencias injustificadas

Ed. Microjuris.com Argentina14 junio 2019

Partes: R. C. G. c/ GCBA s/ recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos (art. 464 y 465 CAYT)

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Sala/Juzgado: II

Fecha: 7-mar-2019
Cita: MJ-JU-M-118305-AR | MJJ118305 | MJJ118305
Reincorporación cautelar del trabajador discapacitado cesanteado pues no se le notificaron fehacientemente las implicancias de omitir presentar el descargo por las inasistencias injustificadas.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar a la cautelar solicitada y, en consecuencia, suspender los efectos de la resolución a través de la cual se declaró cesante al accionante en el marco de lo dispuesto en los arts. 53, inc. b) , y 56 , inc. c) de la Ley 471, pues teniendo en consideración el particular estado de vulnerabilidad que revestiría el actor -audición bilateral congénita-, es posible preliminarmente concluir que la Administración habría omitido adoptar los recaudos necesarios para facilitar que pudiera tomar conocimiento y, consecuentemente, comprensión de las implicancias de omitir presentar el descargo pertinente por las inasistencias injustificadas.

2.-De no concederse la tutela preventiva, y teniendo en cuenta su condición de vulnerabilidad, el actor quedaría privado de su sueldo y, por ende, vería seriamente afectada la posibilidad de obtener ingresos que se presumen de carácter alimentario, máxime cuando su grupo familiar se encuentra compuesto por su hija menor de edad y esposa, que también padece de hipoacusia desde su nacimiento.

3.-Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos.

FUENTE Y FALLO COMPLETO

LABORAL / RELACIÓN DE EMPLEO. Uruguay. Sindicato de trabajadores de plataformas.

Novel sindicato de repartidores pide iniciar negociación colectiva en el sector ante informalidad y precariedad laboral

15 de abril de 2019 

Escribe: Luis Rómboli en Negociación colectiva 

Foto: Iván Franco

Los trabajadores tienen que poner todas las herramientas de trabajo e incluso comprarse la mochila.

Nadie entendía lo que estaba pasando en la placita de Rivera y Soca, que algunos días estaba atestada de motos y bicicletas cargadas con mochilas y cajones de las empresas de entrega de pedidos, y un tumulto de personas hablando entre sí. Muchos pensaron en un accidente, otros en que tenía que ver con la inseguridad, y no faltó aquel a quien se le despertó súbitamente el apetito. Pero no pasaba nada de eso.


En esas reuniones periódicas de gente y birrodados nació el Sindicato Único de Repartidores (Sinurep), filial de la Federación Uruguaya de Empleados de Comercio y Servicios (FUECYS), para comenzar a denunciar una de las realidades más precarias del país en materia de condiciones y derechos laborales. El sector de delivery o de reparto se ha expandido en los últimos años de manera exponencial: de ser un servicio brindado por algunas pizzerías y farmacias se convirtió en una importante fuente de trabajo, sobre todo a partir de la aparición de aplicaciones para teléfonos celulares como PedidosYa (mochilas rojas), Rapid (mochilas naranjas), Glovo (mochilas amarillas) y UberEats (mochilas verdinegras), y la extensión de la entrega a domicilio de todo tipo de mercaderías. Según contaron a la diaria el presidente del Sinurep, Andrés Palermo, y el secretario del sindicato, Leandro Martins, se estima que actualmente hay 8.000 repartidores, distribuidos en tres modalidades de empleo: los que tienen una relación de dependencia directa con un comercio (pizzería, restaurante, farmacia, etcétera); los que son empleados en relación de dependencia de empresas que brindan servicios de delivery a comercios; y los que reparten mediante la intermediación de las aplicaciones. La primera modalidad, la tradicional, está en vías de extinción. La aplicación PedidosYa tiene una empresa para hacer la entrega que se llama RepartosYa SA, que tiene repartidores empleados en relación de dependencia. Las otras empresas sólo operan con trabajadores que contactan mediante la aplicación, y si estos quieren hacer aportes al Banco de Previsión Social (BPS) o contratar un seguro, deben tramitar una empresa unipersonal.


“El trabajo de repartidor a domicilio tiene por lo menos 20 años. Nosotros nos agremiamos hace más o menos un año, cuando empezamos a juntarnos en Rivera y Soca, al ver que los repartidores teníamos los mismos problemas: el bajo precio que pagaban por hora al trabajador, y el que muchos de nosotros no estábamos en caja y no teníamos los beneficios de un trabajador común. Por eso empezamos a juntarnos y fundamos el Sinurep, que en un principio tenía otro nombre y abarcaba más que nada a las motos”, contó Palermo. Según el presidente del sindicato, comenzaron a darse cuenta de que todos tenían los mismos problemas. O no estaban registrados en el BPS, o lo estaban por un monto menor del que cobraban. “Basta con tener una moto y un poco de ganas de laburar, y ya te ponen a trabajar. Ni siquiera te piden la libreta de conducir. Después empezamos a ver la alta siniestralidad que había en la calle, que de cada diez accidentes de tránsito, siete son protagonizados por motos y seis de ellos son repartidores. Empezamos a ver que había una problemática común que teníamos que cambiar”, añadió Palermo.


Por su parte, Martins dijo que las aplicaciones “te contratan como empresa unipersonal” y “perdés el derecho al aguinaldo, a la mutualista, a la jubilación, porque vos tenés que pagarte todo”. “Si te enfermás, no cobrás; si tenés un accidente, nadie te cubre. Entonces empezás a retroceder en los derechos ya adquiridos como trabajador. Te encajan la mentira de que sos un socio colaborador, cuando en realidad te sancionan, te cortan la aplicación o te bajan el sistema por unos días, porque, por ejemplo, recibieron alguna queja de tu trabajo. Además, ni siquiera te dan la oportunidad de defenderte”, sostuvo Martins.


Sinurep ya ha mantenido reuniones con el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS) y con la Comisión de Legislación del Trabajo de la Cámara de Diputados. “Aspiramos a que el sector se regule y a que las empresas y el MTSS estén en condiciones de evaluar la firma de un convenio”, dijo Palermo. El dirigente informó que un repartidor gana unos 75 pesos la hora, y afirmó que “con eso no se puede pagar el combustible de la moto, el mantenimiento, el seguro, la patente” y, “a su vez, vivir”. “Debemos ser los únicos trabajadores que tenemos que invertir para poder trabajar, y hay alguien que se lleva una parte de ese trabajo. Los taxistas son dueños del taxi; lo tienen que comprar, pero lo que ganan es para ellos, no hay una empresa que se queda con una parte de su ganancia”, expresó Martins.


Pausados 


Los bajos salarios se compensan con lo que recaudan con las propinas, que “son variadas y dependen de cada lugar”. “Trabajás cuatro horas y capaz que hacés propinas como para desquitar el gasto de la moto, pero hay veces que no te cierran los números”, afirmó Martins. Otro problema que tienen es que aquellos que trabajan para las aplicaciones carecen de estabilidad laboral. “Rechazás un pedido y al otro día estás pausado, bloqueado, sin que te lleguen pedidos. Eso se toma como una sanción o un despido, pero ellos te dicen que sos socio colaborador”, agregó. Uno de los principales problemas que enfrentan ahora es que las empresas pretenden que en los edificios los repartidores entreguen los productos en la puerta de los apartamentos, lo que implica subir hasta el piso donde está el cliente y dejar la moto en la vereda o en la calle. Si bien en un principio se hacía, luego de que se registraran varios robos de motos los repartidores empezaron a negarse a subir. Cuando los clientes se quejan, las empresas les cortan los pedidos a los repartidores, sin previo aviso.


Palermo dijo ante la Comisión de Legislación del Trabajo de Diputados que “80% de los trabajadores de este rubro está en la informalidad, y tal vez quien aporta no lo hace por el total, lo que lleva a que las condiciones no sean las mejores para estar en la calle”. “Un trabajador en la calle gana entre 75 pesos y 100 pesos la hora, trabaja cuatro horas diarias, y eso no permite tener las motos en condiciones, por lo que las ruedas están lisas, los frenos con poca pastilla, tienen pocas luces, etcétera. No justificamos el hecho de andar fuera de la normativa, pero eso hace que los repartidores también tengamos que correr más para poder alcanzar más propinas, y de esta manera se generan muchos más riesgos a la hora de trabajar. A la vez, muchas veces se trabaja sin libreta, porque se tienen multas atrasadas o algún otro problema y no es posible sacarla, lo que también genera que el costo al que se pague la hora sea menor. Todo eso hace que suba la estadística”, explicó.


Palermo se quejó en el Parlamento de “una nueva modalidad que ha llegado a Uruguay, que es el reparto en bicicleta”. “Eso genera un retroceso. Me hace acordar a cuando se llevaba el bidón de agua en la cabeza. Al principio, era en bicicleta; hoy están haciendo que caminen los repartidores con un cajón colgando atrás, con bebidas que, muchas veces, superan los 20 o 30 kilos. Eso genera daños en la espalda del trabajador. Creemos que la problemática es aun mayor, dado que estas nuevas aplicaciones, en vez de aportar, precarizan el trabajo y nos hacen retroceder en derechos que los trabajadores ya habíamos conseguido”, sostuvo.


Capacitación con Inefop 


El Instituto Nacional de Empleo y Formación Profesional (Inefop) comenzó a brindar un curso de Capacitación para Trabajadores Repartidores en Moto, en el marco de un convenio con la Unidad Nacional de Seguridad Vial, la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social del MTSS, el Banco de Seguros del Estado, las cámaras empresariales y el PIT-CNT. El curso tienen una carga horaria total de 12 horas distribuidas en seis horas de clases teóricas y seis horas de clases prácticas, más dos horas de manipulación de alimentos para el departamento de Montevideo. Este curso es sin costo y, según Palermo, ya lo hicieron entre 1.800 y 2.000 repartidores. “El problema es que hay tanta gente en la informalidad en el sector, que muchos no llegan al curso”, expresó. “Si uno quiere trabajar en Rapid, por ejemplo, sólo tiene que descargar la aplicación, entrar a un registro, llenarlo, ir a una charla informativa, comprar la mochila, subirse a la bicicleta y empezar a repartir”, dijo Martins. Sí, además de poner la moto o la bici, la nafta, los repuestos, la ropa, el equipo de lluvia, hay que comprar la mochila de la empresa.


Palermo y Martins hicieron un llamado para que todos los trabajadores del sector se vinculen al sindicato. Pueden hacerlo por la página de Faccebook: Sinurep, por el celular 098812187, o acercándose al local de FUECYS (Río Negro 1210).


Pioneros


En octubre, la diaria publicó una nota sobre la creación en Argentina de APP(Asociación de Personal de Plataformas), sindicato que nucleó a todos los repartidores y deliveries de ese país. A mediados del mes pasado, la Justicia Nacional del Trabajo argentina emitió un fallo contra la empresa Rappi, que reconoce el vínculo laboral y el derecho de los trabajadores de las aplicaciones a organizarse gremialmente y a no ser suspendidos o castigados por su actividad sindical. En noviembre, tres sindicalistas de la empresa habían sido “bloqueados” tras participar en una reunión con directivos de Rappi y exigir reconocimiento de la relación laboral y el establecimiento de instancias para acordar un ingreso fijo y la cobertura de riesgos de trabajo por accidentes y robos.


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