Nuevo procedimiento previo de comunicación para despidos sin justa causa
Fecha: 7-dic-2018
Cita: MJ-DOC-13794-AR | MJD13794
Sumario:
I. Introducción.
II. El procedimiento.
III. Sanciones por omisión.
IV. Observaciones.
V. Diferencias con el Procedimiento Preventivo de Crisis.
VI. Conclusiones.
Doctrina: Por José N. Gómez Escalante (*) y Marcelo Cippitelli (**)
I. INTRODUCCIÓN
El decreto 1043/2018 (1), por el cual se estableció la asignación no remunerativa para todos los trabajadores en relación de dependencia del Sector Privado de $ 5.000; tuvo un segundo capítulo que creó un procedimiento previo de comunicación para despidos sin causa.
Dicho capítulo, que consta de cuatro artículos, establece con un límite temporal, un procedimiento de comunicación para los despidos sin causa en la que da intervención al Ministerio de Producción y Trabajo.
En los términos del artículo 6 (2), antes de disponer despidos sin justa causa de trabajadores con contratos de trabajo por tiempo indeterminado, los Empleadores deben comunicar dicha decisión al Ministerio de Producción y Trabajo con una anticipación no menor a diez días hábiles previo a hacerla efectiva.
El límite temporal del procedimiento es desde la publicación del decreto que ocurrió el 31 de noviembre de 2018 hasta el 31 de marzo de 2019.
II. EL PROCEDIMIENTO
Tal como se señaló, el Empleador tiene la obligación de comunicar al Ministerio de Trabajo, con al menos diez días de anticipación la decisión de desvincular empleados.
Los sujetos alcanzados son únicamente los contratos de trabajo por tiempo indeterminado; lo que implica que no deberán comunicarse las desvinculaciones de personal sujeto a otra modalidad contractual, como contratos de plazo fijo, trabajo eventual o la poco usada modalidad de trabajo por equipo. También se encuentran expresamente excluidos el personal de la Industria de la Construcción (art. 9) (3).
Sí deberán comunicarse los despidos de personal sujeto a contrato de temporada en ciertos casos, dado que en los términos del art.97 segundo párrafo de la LCT en el caso que fueran contratados para necesidades permanentes de la empresa tienen una equiparación con los trabajadores permanentes de prestación continua, tal como ha sido reconocido por vasta jurisprudencia (4).
Comunicada la circunstancia; el Ministerio de Producción y Trabajo podrá, de oficio o a petición de parte convocar a las partes con asistencia gremial pertinente a fin de celebrar durante el plazo de diez días fijado en el artículo 6 las audiencias que estime necesarias para considerar las condiciones en que se llevará a cabo la futura extinción laboral.
El decreto fija entonces la intervención del Ministerio en la consideración de las condiciones en que se lleva a cabo la extinción, sin otorgar potestad alguna al Ministerio para revertir dicha decisión o imponer gravamen alguno; lo cual deja claro que la protección contra el despido arbitrario queda aún subsumida a los términos del art. 245 lo que otorga al empleado una indemnización por antigüedad tabulada.
Tampoco el procedimiento puede demorar el despido toda vez que el decreto refiere que las audiencias podrán celebrarse «durante el plazo fijado por el art. 6».
III. SANCIONES POR OMISIÓN
En su artículo 8 el Decreto señala que el incumplimiento del procedimiento dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el Anexo II de la Ley 25.212 ; no obstante, omite señalar que tipo de sanción sería aplicable.Del texto del Anexo II de la Ley 25.212 surgiría que se trata de una infracción grave; pues las infracciones leves refieren a incumplimientos menores y las muy graves a situaciones de discriminación, afectación de dignidad, falta de registro, trabajo de menores, riesgo inminente para la salud o violación de resoluciones de conciliación obligatoria.
Las sanciones graves del Anexo II de la Ley 25.212 tienen una multa que va desde el 30% al 200% del Salario Mínimo Vital y Móvil vigente al momento de la infracción por cada trabajador afectado; lo que implica que es una sanción no actualizable en forma autómatica.
Se debe tener presente que en los términos del art. 4 del Anexo II de la Ley 25.212, en caso de reincidencia podría aplicarse una multa de hasta el 10% del total de las remuneraciones que se hayan devengado en el establecimiento en el mes anterior al de la constatación de la infracción.
Tampoco se puede soslayar que en el caso de personas jurídicas -en los términos del art. 10- las multas pueden ser impuestas en forma solidaria a la entidad y a sus directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes que hubiesen intervenido en el hecho sancionado.
IV. OBSERVACIONES
El decreto refiere exclusivamente a asistencia gremial, no haciendo referencia a mecanismos individuales, ni siquiera como alternativa. Esta ausencia plantea una incógnita frente a despidos de personal no convencionado o sin representación gremial.
Asimismo, impone un límite temporal para las audiencias dentro del plazo de diez días señalado en el artículo 6.
Finalmente, no se señala como debe efectuarse la comunicación ni refiriendo su contenido.
V. DIFERENCIAS CON EL PROCEDIMIENTO PREVENTIVO DE CRISIS
El procedimiento de comunicación coexiste con el Procedimiento de Crisis del capítulo 6 de la Ley 24.013.Debe tenerse en cuenta que el procedimiento preventivo de Crisis no tiene por objeto los despidos sin expresión de causa, sino aquellos despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas.
Mientras que el Procedimiento Preventivo de Crisis puede ser iniciado a instancia del empleador o de la asociación sindical; el procedimiento de comunicación sólo puede ser realizado por el empleador.
Esto implica que una comunicación tempestiva de los despidos, dejando claro que los mismos se encuentran fuera de los umbrales del art. 98 del Procedimiento Preventivo de Crisis (más del 15 por ciento de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores; a más del 10 por ciento en empresas de entre 400 y 1.000 trabajadores; y a más del 5 por ciento en empresas de más de 1.000 trabajadores,); podría repeler el intento de uso de este instrumento por parte de la asociación sindical.
VI. CONCLUSIONES
Si bien futuras resoluciones completarán el marco del flamante régimen, tal como ha sido facultado el Ministerio de Producción de Trabajo para dictar normas complementarias y aclaratorias del presente (art. 10); nos encontramos frente una nueva herramienta legal que busca proteger a los empleados ante el despido arbitrario; que -se reitera- aún siguen contando únicamente con la protección fijada por el art. 245 de la LCT.
No puede soslayarse que el trámite de esta norma tuvo como eje una ardua negociación entre el Gobierno Nacional y la CGT para evitar una medida de fuerza, lo cual explica seguramente muchos de los claroscuros que quedaron en el texto.
En este marco, a pesar de ser un régimen de comunicación, no deja de entablar una nueva instancia previa al despido arbitrario, lo cual no por tener esa modalidad debe minimizarse. Cabe recordar con el procedimiento fijado por la ley 24.013 que cobró relevancia hasta situarse como medida de los despidos fijados en el art.247 de la LCT (5); o bien en otros fueros el procedimiento de comunicación prevista para la concentración económica en la ley 25.156 que desde su sanción en 1999 hasta la fecha ha tenido un interesante desarrollo.
En este marco, parecería que el procedimiento podría entorpecer el desenvolvimiento de las relaciones laborales y -tal como la experiencia de la ley 24.013- no constituye una señal clara de política legislativa; pues ciertos sectores lo han interpretado como una restricción y otros sectores como un mero trámite innecesario.
A la fecha, conforme al derecho argentino, la protección frente al despido arbitrario (debe entenderse en realidad contra el despido sin causa) consagrado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, es el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo- que reglamenta la protección de ese derecho a través del sistema de estabilidad impropia.
Sin perjuicio de la política legislativa que se pretenda, la misma debe ser clara, teniendo presente la reforma laboral que ha hecho en forma notoria nuestro vecino Brasil y que pone a nuestro país en desventaja para ciertos sectores de inversión.
El despido sin expresión de causa es una herramienta muy útil para el empleador en la Argentina y el módulo indemnizatorio que consagra el artículo 245 de la ley de contrato de trabajo, derivado del anterior de la ley 11.729 establece un sistema equitativo, tal como sucede en otros países.
Es más, frente al cercenamiento de derechos que podría derivarse de la aplicación a rajatabla del tope previsto por dicho artículo con relación a salarios más elevados ha surgido el fallo Vizzoti que dijo que su aplicación no podría limitar en más de 1/3 el importe que correspondería al trabajador con relación a su remuneración mensual.Cuando hablamos de reforma laboral entendemos que bastaría con definir que rubros integran la remuneración para evitar que un uso abusivo de las diversas interpretaciones vigentes al respecto den lugar a más litigios por reclamos de las multas previstas por la ley 24.013 y complementarias que determinan un marco gris que genera confusiones para ambas partes.
Por el procedimiento creado por la norma en análisis se crea una intromisión de la autoridad de aplicación en la potestad referida del empleador, dando lugar a un dispendio de tiempo de nula utilidad, toda vez que ni siquiera se establece que eventualmente deberían homologarse las extinciones laborales objeto de dicho procedimiento.
Lo único que se crea es una posible mayor litigiosidad pues da lugar a posibles requerimientos previos a la extinción que no siempre resultan justificados y que de existir bien podrían haber sido introducidos luego de producidos los distractos.
Claramente la nula referencia a la posibilidad de que el empleado actúe en forma individual implica que las organizaciones sindicales avanzan mayores ventajas para los empleados bajo su tutela; quienes seguramente podrán intervenir con medidas de acción directa para repeler dichos intentos; pero no así para el resto de los trabajadores no convencionados para quienes el procedimiento no otorgará ninguna ventaja, pero si generará incertidumbre en los meses próximos para nuevas incorporaciones.
Otro capítulo será el efectivo uso que el Ministerio de Producción y Trabajo otorgue a esta herramienta, teniendo presente su límite temporal de vigencia normativa y el exiguo plazo de diez días para que el Ministerio fije audiencias desde la comunicación del empleador. Este capítulo será el más relevante, pues dado que dado que la indemnización por antigüedad resulta un derecho individual irrenunciable, dará lugar eventualmente a una revisión posterior judicial; como ha ocurrido con el procedimiento preventivo de crisis (6).
———-
(1) Decreto Nacional 1043/2018. Sector Privado. Establécese asignación no remunerativa.12/11/2018
(2) ARTÍCULO 6°.-Establécese, hasta el 31 de marzo de 2019, un procedimiento por el cual los empleadores, antes de disponer despidos sin justa causa de trabajadores con contratos de trabajo por tiempo indeterminado, deberán comunicar la decisión al MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y TRABAJO con una anticipación no menor a DIEZ (10) días hábiles previo a hacerla efectiva.
(3) ARTÍCULO 9°.-Exceptúase del procedimiento establecido en el presente capítulo, al personal de la Industria de la Construcción, contratado en los términos de la Ley N° 22.250.
(4) Toledo Carlos Ramón c/ Irsisa SRL y otro s/ despido. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala: VII11-nov-2005Cita: MJ-JU-M-9822-AR, MJJ9822
(5) Rivas Zarate Eduardo Felix c/ Indugraf S.A. s/ despido. Cámara Nacional de Apelaciones del TrabajoSala: II14-ago-2012. Cita: MJ-JU-M-74826-AR. MJJ74826
(6) Vivas Miguel Angel c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. s/ despido. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala: V. 19-may-2005. Cita: MJ-JU-M-8149-AR, MJJ8149
(*) Abogado y procurador, UBA. Posee una vasta experiencia como profesor universitario. Asociado a la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Capacitador. Ponente en congresos. Exjuez nacional, Juzgado N.º 23 de Primera Instancia del Trabajo. Autor de trabajos sobre temas de su especialidad.
(**) Abogado, UBA. Matriculado en el Colegio Público de Abogados y Colegio de Abogados de San Isidro.
I. Introducción.
II. El procedimiento.
III. Sanciones por omisión.
IV. Observaciones.
V. Diferencias con el Procedimiento Preventivo de Crisis.
VI. Conclusiones.
Doctrina: Por José N. Gómez Escalante (*) y Marcelo Cippitelli (**)
I. INTRODUCCIÓN
El decreto 1043/2018 (1), por el cual se estableció la asignación no remunerativa para todos los trabajadores en relación de dependencia del Sector Privado de $ 5.000; tuvo un segundo capítulo que creó un procedimiento previo de comunicación para despidos sin causa.
Dicho capítulo, que consta de cuatro artículos, establece con un límite temporal, un procedimiento de comunicación para los despidos sin causa en la que da intervención al Ministerio de Producción y Trabajo.
En los términos del artículo 6 (2), antes de disponer despidos sin justa causa de trabajadores con contratos de trabajo por tiempo indeterminado, los Empleadores deben comunicar dicha decisión al Ministerio de Producción y Trabajo con una anticipación no menor a diez días hábiles previo a hacerla efectiva.
El límite temporal del procedimiento es desde la publicación del decreto que ocurrió el 31 de noviembre de 2018 hasta el 31 de marzo de 2019.
II. EL PROCEDIMIENTO
Tal como se señaló, el Empleador tiene la obligación de comunicar al Ministerio de Trabajo, con al menos diez días de anticipación la decisión de desvincular empleados.
Los sujetos alcanzados son únicamente los contratos de trabajo por tiempo indeterminado; lo que implica que no deberán comunicarse las desvinculaciones de personal sujeto a otra modalidad contractual, como contratos de plazo fijo, trabajo eventual o la poco usada modalidad de trabajo por equipo. También se encuentran expresamente excluidos el personal de la Industria de la Construcción (art. 9) (3).
Sí deberán comunicarse los despidos de personal sujeto a contrato de temporada en ciertos casos, dado que en los términos del art.97 segundo párrafo de la LCT en el caso que fueran contratados para necesidades permanentes de la empresa tienen una equiparación con los trabajadores permanentes de prestación continua, tal como ha sido reconocido por vasta jurisprudencia (4).
Comunicada la circunstancia; el Ministerio de Producción y Trabajo podrá, de oficio o a petición de parte convocar a las partes con asistencia gremial pertinente a fin de celebrar durante el plazo de diez días fijado en el artículo 6 las audiencias que estime necesarias para considerar las condiciones en que se llevará a cabo la futura extinción laboral.
El decreto fija entonces la intervención del Ministerio en la consideración de las condiciones en que se lleva a cabo la extinción, sin otorgar potestad alguna al Ministerio para revertir dicha decisión o imponer gravamen alguno; lo cual deja claro que la protección contra el despido arbitrario queda aún subsumida a los términos del art. 245 lo que otorga al empleado una indemnización por antigüedad tabulada.
Tampoco el procedimiento puede demorar el despido toda vez que el decreto refiere que las audiencias podrán celebrarse «durante el plazo fijado por el art. 6».
III. SANCIONES POR OMISIÓN
En su artículo 8 el Decreto señala que el incumplimiento del procedimiento dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el Anexo II de la Ley 25.212 ; no obstante, omite señalar que tipo de sanción sería aplicable.Del texto del Anexo II de la Ley 25.212 surgiría que se trata de una infracción grave; pues las infracciones leves refieren a incumplimientos menores y las muy graves a situaciones de discriminación, afectación de dignidad, falta de registro, trabajo de menores, riesgo inminente para la salud o violación de resoluciones de conciliación obligatoria.
Las sanciones graves del Anexo II de la Ley 25.212 tienen una multa que va desde el 30% al 200% del Salario Mínimo Vital y Móvil vigente al momento de la infracción por cada trabajador afectado; lo que implica que es una sanción no actualizable en forma autómatica.
Se debe tener presente que en los términos del art. 4 del Anexo II de la Ley 25.212, en caso de reincidencia podría aplicarse una multa de hasta el 10% del total de las remuneraciones que se hayan devengado en el establecimiento en el mes anterior al de la constatación de la infracción.
Tampoco se puede soslayar que en el caso de personas jurídicas -en los términos del art. 10- las multas pueden ser impuestas en forma solidaria a la entidad y a sus directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes que hubiesen intervenido en el hecho sancionado.
IV. OBSERVACIONES
El decreto refiere exclusivamente a asistencia gremial, no haciendo referencia a mecanismos individuales, ni siquiera como alternativa. Esta ausencia plantea una incógnita frente a despidos de personal no convencionado o sin representación gremial.
Asimismo, impone un límite temporal para las audiencias dentro del plazo de diez días señalado en el artículo 6.
Finalmente, no se señala como debe efectuarse la comunicación ni refiriendo su contenido.
V. DIFERENCIAS CON EL PROCEDIMIENTO PREVENTIVO DE CRISIS
El procedimiento de comunicación coexiste con el Procedimiento de Crisis del capítulo 6 de la Ley 24.013.Debe tenerse en cuenta que el procedimiento preventivo de Crisis no tiene por objeto los despidos sin expresión de causa, sino aquellos despidos o suspensiones por razones de fuerza mayor, causas económicas o tecnológicas.
Mientras que el Procedimiento Preventivo de Crisis puede ser iniciado a instancia del empleador o de la asociación sindical; el procedimiento de comunicación sólo puede ser realizado por el empleador.
Esto implica que una comunicación tempestiva de los despidos, dejando claro que los mismos se encuentran fuera de los umbrales del art. 98 del Procedimiento Preventivo de Crisis (más del 15 por ciento de los trabajadores en empresas de menos de 400 trabajadores; a más del 10 por ciento en empresas de entre 400 y 1.000 trabajadores; y a más del 5 por ciento en empresas de más de 1.000 trabajadores,); podría repeler el intento de uso de este instrumento por parte de la asociación sindical.
VI. CONCLUSIONES
Si bien futuras resoluciones completarán el marco del flamante régimen, tal como ha sido facultado el Ministerio de Producción de Trabajo para dictar normas complementarias y aclaratorias del presente (art. 10); nos encontramos frente una nueva herramienta legal que busca proteger a los empleados ante el despido arbitrario; que -se reitera- aún siguen contando únicamente con la protección fijada por el art. 245 de la LCT.
No puede soslayarse que el trámite de esta norma tuvo como eje una ardua negociación entre el Gobierno Nacional y la CGT para evitar una medida de fuerza, lo cual explica seguramente muchos de los claroscuros que quedaron en el texto.
En este marco, a pesar de ser un régimen de comunicación, no deja de entablar una nueva instancia previa al despido arbitrario, lo cual no por tener esa modalidad debe minimizarse. Cabe recordar con el procedimiento fijado por la ley 24.013 que cobró relevancia hasta situarse como medida de los despidos fijados en el art.247 de la LCT (5); o bien en otros fueros el procedimiento de comunicación prevista para la concentración económica en la ley 25.156 que desde su sanción en 1999 hasta la fecha ha tenido un interesante desarrollo.
En este marco, parecería que el procedimiento podría entorpecer el desenvolvimiento de las relaciones laborales y -tal como la experiencia de la ley 24.013- no constituye una señal clara de política legislativa; pues ciertos sectores lo han interpretado como una restricción y otros sectores como un mero trámite innecesario.
A la fecha, conforme al derecho argentino, la protección frente al despido arbitrario (debe entenderse en realidad contra el despido sin causa) consagrado por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, es el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo- que reglamenta la protección de ese derecho a través del sistema de estabilidad impropia.
Sin perjuicio de la política legislativa que se pretenda, la misma debe ser clara, teniendo presente la reforma laboral que ha hecho en forma notoria nuestro vecino Brasil y que pone a nuestro país en desventaja para ciertos sectores de inversión.
El despido sin expresión de causa es una herramienta muy útil para el empleador en la Argentina y el módulo indemnizatorio que consagra el artículo 245 de la ley de contrato de trabajo, derivado del anterior de la ley 11.729 establece un sistema equitativo, tal como sucede en otros países.
Es más, frente al cercenamiento de derechos que podría derivarse de la aplicación a rajatabla del tope previsto por dicho artículo con relación a salarios más elevados ha surgido el fallo Vizzoti que dijo que su aplicación no podría limitar en más de 1/3 el importe que correspondería al trabajador con relación a su remuneración mensual.Cuando hablamos de reforma laboral entendemos que bastaría con definir que rubros integran la remuneración para evitar que un uso abusivo de las diversas interpretaciones vigentes al respecto den lugar a más litigios por reclamos de las multas previstas por la ley 24.013 y complementarias que determinan un marco gris que genera confusiones para ambas partes.
Por el procedimiento creado por la norma en análisis se crea una intromisión de la autoridad de aplicación en la potestad referida del empleador, dando lugar a un dispendio de tiempo de nula utilidad, toda vez que ni siquiera se establece que eventualmente deberían homologarse las extinciones laborales objeto de dicho procedimiento.
Lo único que se crea es una posible mayor litigiosidad pues da lugar a posibles requerimientos previos a la extinción que no siempre resultan justificados y que de existir bien podrían haber sido introducidos luego de producidos los distractos.
Claramente la nula referencia a la posibilidad de que el empleado actúe en forma individual implica que las organizaciones sindicales avanzan mayores ventajas para los empleados bajo su tutela; quienes seguramente podrán intervenir con medidas de acción directa para repeler dichos intentos; pero no así para el resto de los trabajadores no convencionados para quienes el procedimiento no otorgará ninguna ventaja, pero si generará incertidumbre en los meses próximos para nuevas incorporaciones.
Otro capítulo será el efectivo uso que el Ministerio de Producción y Trabajo otorgue a esta herramienta, teniendo presente su límite temporal de vigencia normativa y el exiguo plazo de diez días para que el Ministerio fije audiencias desde la comunicación del empleador. Este capítulo será el más relevante, pues dado que dado que la indemnización por antigüedad resulta un derecho individual irrenunciable, dará lugar eventualmente a una revisión posterior judicial; como ha ocurrido con el procedimiento preventivo de crisis (6).
———-
(1) Decreto Nacional 1043/2018. Sector Privado. Establécese asignación no remunerativa.12/11/2018
(2) ARTÍCULO 6°.-Establécese, hasta el 31 de marzo de 2019, un procedimiento por el cual los empleadores, antes de disponer despidos sin justa causa de trabajadores con contratos de trabajo por tiempo indeterminado, deberán comunicar la decisión al MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y TRABAJO con una anticipación no menor a DIEZ (10) días hábiles previo a hacerla efectiva.
(3) ARTÍCULO 9°.-Exceptúase del procedimiento establecido en el presente capítulo, al personal de la Industria de la Construcción, contratado en los términos de la Ley N° 22.250.
(4) Toledo Carlos Ramón c/ Irsisa SRL y otro s/ despido. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala: VII11-nov-2005Cita: MJ-JU-M-9822-AR, MJJ9822
(5) Rivas Zarate Eduardo Felix c/ Indugraf S.A. s/ despido. Cámara Nacional de Apelaciones del TrabajoSala: II14-ago-2012. Cita: MJ-JU-M-74826-AR. MJJ74826
(6) Vivas Miguel Angel c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. s/ despido. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala: V. 19-may-2005. Cita: MJ-JU-M-8149-AR, MJJ8149
(*) Abogado y procurador, UBA. Posee una vasta experiencia como profesor universitario. Asociado a la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Capacitador. Ponente en congresos. Exjuez nacional, Juzgado N.º 23 de Primera Instancia del Trabajo. Autor de trabajos sobre temas de su especialidad.
(**) Abogado, UBA. Matriculado en el Colegio Público de Abogados y Colegio de Abogados de San Isidro.
No hay comentarios:
Publicar un comentario