LABORAL / CONDICIONES DE TRABAJO. España. Discriminación por razón de la edad.

Gestión de la diversidad generacional en la empresa

Discriminación por razón de la edad o edadismo

¿Qué es el edadismo o discriminación por edad?

El «edadismo» (ageism) o discriminación por edad afecta generalmente a las personas de más edad o a las más jóvenes. Ya en 1969 Robert Butler definió el término refiriéndose a los estereotipos sistemáticos y discriminatorios contra las personas por el simple hecho de su edad, si bien refiriéndose principalmente a los mayores.

Actualmente, las compañías presentan plantillas cada vez más heterogéneas en lo relativo a la edad. No es raro encontrar entre 3 y 5 generaciones conviviendo en la misma coyuntura laboral. Como es lógico, ninguna de estas generaciones tiene el mismo modo de trabajo, formas de proceder, conocimientos y circunstancias laborales y vitales. Esto implica que, en la gestión de la diversidad y del talento, la edad o diversidad generacional se presenta como una variable cada vez más emergente en las empresas, consecuencia del progresivo envejecimiento de la población a causa de la baja natalidad.

Incluso, viendo esta realidad social y empresarial, el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (INSST) ha publicado en 2023 la NTP 1.176: Edad y diversidad generacional en la gestión de la seguridad y salud, que recoge las acciones básicas para incorporar la perspectiva de edad a las políticas y estrategias empresariales a través de la gestión preventiva; materializando un compromiso con la erradicación de situaciones discriminatorias por razón de la edad desde un enfoque positivo de la diversidad generacional que fomente la sostenibilidad del empleo.

La edad como causa de discriminación

Dentro del ámbito laboral se rompen cada vez más los tópicos relativos tanto a la falta de capacidad de los trabajadores de más edad para adaptarse, reciclarse o adquirir nuevos conocimientos o competencias, como a otras cuestiones como el coste de su contratación o sus limitaciones a causa de la salud. La gestión del talento senior requiere de un compromiso firme por parte de la Dirección, estableciendo planes y medidas concretas que deben ser monitorizadas y evaluadas.

Además, la normativa recoge expresamente la prohibición de discriminación por razón de edad. Esta protección se extiende no solo al acceso al empleo, sino también al desarrollo específico del contrato de trabajo y a las condiciones de prestación de la actividad productiva, la promoción profesional, incluso la extinción de la relación laboral o los estadios previos a la vida misma del contrato (ET art.4.2.c., 17.1 y 55.5, ; L 15/2022 art.2, 3 y 9; L 3/2023, art.5 y 39).

Como consecuencia, son nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón, entre otras cuestiones, de la edad. Igualmente, es nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Pero, como ya sabemos, el Derecho tiene muchas aristas, por lo que vamos a ver qué están diciendo los tribunales al respecto.

Últimos pronunciamientos judiciales

La edad como posible causa de discriminación da lugar a una casuística de sentencias muy variada, siendo las principales en materia de contratación, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, despido y jubilación. Dentro de todas ellas, vamos a destacar las siguientes:

1. Sí hay consideración de la edad como causa de discriminación

TSJ Madrid 20-12-22, EDJ 740624. Despido objetivo nulo por discriminatorio por razón de edad.

Se declara la existencia de indicios suficientes que determinan la violación del derecho fundamental denunciado. El trabajador ha sido el único afectado por la medida extintiva; su puesto de trabajo no se ha amortizado siendo cubierto por una persona más joven, a pesar de tener evaluaciones positivas de desempeño. Además, la empresa está promoviendo la renovación generacional de la plantilla, incorporando empleados más jóvenes y produciéndose el porcentaje mayor de despidos entre los trabajadores de mayor edad.

 JSocial Madrid 18-11-20, EDJ 840909. Despidos objetivos de los trabajadores que alcanzan la edad de 50 años son declarados como nulos por discriminatorios por razón de la edad, con imposición de indemnización adicional por daños morales. Las circunstancias determinantes para llegar a la tal calificación han sido:

• La política de empleo, de dimensión de la plantilla y de los despidos atiende a la edad de 50 años como fecha relevante para su determinación.
• La medida extintiva afecta, en su práctica totalidad, a trabajadores que superan los 50 años.
• La consideración legal de la superación de los 50 años, como dato relevante para acceso a prestaciones de Seguridad Social vinculadas a la objetivación de que a partir de esa fecha existe mayor dificultad de acceso al empleo -prestación del subsidio por desempleo sin cargas familiares a partir de los 52 años o incremento de la prestación de incapacidad permanente, llegados los 55 años.

JSocial Valladolid 24-10-22, EDJ 761350. Discriminación por razón de edad en materia de asistencia sanitaria y de integridad física. La paciente, mayor de 60 años y que padece una esclerosis múltiple, solicita el cambio de medicamento con el que viene siendo tratada. Dicha petición le es denegada principalmente por dos razones: por razón de la edad, al no reunir los requisitos del Informe de Posicionamiento terapéutico nacional del medicamento cuya prescripción solicita, al superar los 55 años de edad, y por razones económicas, al ser susceptible de alterar el equilibrio económico financiero del conjunto del sistema de salud.

El Juzgado determina que no estamos ante una norma que establezca el criterio de edad como factor de diferenciación en el acceso al medicamento, sino ante un informe terapéutico que carece de la fuerza vinculante de una norma, y que las razones económicas no son determinantes para la denegación de acceso al medicamento ni se ha probado la alteración del sistema de salud. En definitiva, no consta la concurrencia de otro fin constitucionalmente protegible que imponga el sacrificio por razones de edad del derecho fundamental de la paciente de acceso al medicamento solicitado.

JSocial Murcia 30-4-18, EDJ 568603. Oferta de empleo discriminatoria por razón de edad. Se impone una sanción por la ITSS a una empresa que realiza una oferta de empleo para cubrir un puesto de comercial, siendo el rango de edad exigido entre los 27 y los 35 años de edad. El proceso concluyó siendo seleccionado un candidato de 32 años. La razón principal esgrimida es la búsqueda de comerciales jóvenes para tratar con clientes jóvenes.

Según el Juzgado, dicha justificación no concuerda con la descripción del puesto de trabajo que se contiene en la oferta de empleo, en la que no se alude a clientes jóvenes, sino a profesionales relacionados con el mundo de la construcción, promotoras y arquitectos. No existiendo justificación objetiva y razonable asociada a la edad para limitar el acceso a dicha oferta de empleo, se confirma la sanción por discriminación de edad.

2. No hay consideración de la edad como causa de discriminación

TS 24-1-23, EDJ 508206. La edad no es causa de discriminación en un despido colectivo cuando se establecen indemnizaciones diferentes, en función de que los trabajadores tengan una edad inferior o superior a 60 años. El criterio indemnizatorio utilizado por la empresa resulta razonable y proporcionado, al encontrarse los trabajadores con edad superior a los 60 años muy próximos al acceso a la pensión de jubilación, pudiendo concertar más fácilmente un convenio especial con la Seguridad Social.

TSJ Madrid 9-9-21, EDJ 788921. No se considera discriminatoria por razón de edad una modificación sustancial de condiciones de trabajo (MSCT). El cambio de departamento que el trabajador considera como MSCT y discriminatorio, no es acogido por el TSJ por dos razones:

• La medida afecta también a otros trabajadores con edades similares e inferiores, siendo, además, 53 años la edad media en el departamento en el que deja de prestar servicios el trabajador.
• Existen medidas compensadoras para minimizar el perjuicio ocasionado al trabajador próximo a la edad de jubilación, manteniéndole el salario pese y las cotizaciones, que le permitirán el acceso a la jubilación de forma similar a la que hubiera logrado de no haberse producido la modificación.

TSJ Madrid 30-6-21, EDJ 709800. La denegación de acceso a la jubilación activa no es causa de discriminación por razón de la edad. La alegación de la edad como causa objetiva de discriminación no opera en el acceso a la jubilación activa, por no existir un derecho absoluto e ilimitado al reconocimiento de la compatibilidad entre jubilación activa y trabajo por cuenta ajena por parte de la empresa. El hecho de que la empresa no muestre su conformidad con la solicitud de jubilación activa no puede ser considerado como un indicio de comportamiento discriminatorio, ya que la normativa no impone la obligación a la empresa de prestar dicho consentimiento.

TSJ Cataluña 9-1-19, EDJ 510845. No es discriminatoria por razón de edad la cláusula convencional que impone un límite de edad para la percepción de un complemento de pensión en caso de declaración de Incapacidad Permanente Total (IPT). Las partes acordaron la edad de 63 años como límite para la percepción de un complemento en caso de reconocerse una IPT.

Se considera que la fijación de dicho límite no es discriminatorio por razón de edad al haberse tomado como parámetro la edad de acceso a la jubilación anticipada. Asimismo, en las negociaciones de un convenio colectivo, las partes tienen plena legitimación para limitar temporalmente la mejora establecida o pueden no pactar mejora o pactarla vitaliciamente, sin que ningún pacto intermedio deba tacharse de discriminatorio.

Este contenido puede ampliarse en el Memento Social 2023 y en el Memento Contrato de Trabajo 2023-2024.

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