URGE REFORZAR LA INSPECCIÓN DE TRABAJO
Maniobras para favorecer el fraude de ley de los falsos autónomos
En los últimos años se está produciendo por parte de muchas empresas en España un incumplimiento masivo de la legislación laboral. Entre otros extremos en materia de contratación temporal donde se ha generado una cultura empresarial de suscripción de contratos de trabajo falsamente temporales porque carecen de causa justificativa de los mismos, dado que no existe una causa real de necesidad temporal que justifique la contratación eventual y en muchas ocasiones incluso la contratación interina o de obra o servicio.
Es cierto que el Tribunal Supremo ha mantenido una jurisprudencia contraria a los intereses de los trabajadores y permisiva de la contratación temporal de obra o servicio vinculada, no a situaciones objetivamente temporales desde el punto de vista de la realidad empírica, como puede ser el contrato de obra de la construcción, sino que ha consentido que empresas que se dedican como negocio a la intervención como contratistas o subcontratistas, es decir como adjudicatarias de un servicio u obra determinada por parte de la empresa principal, puedan utilizar el contrato de obra o servicio determinado de duración temporal vinculada a lo que dure la obra o servicio adjudicado.
Con ello, la empresa contratista o adjudicataria externaliza riesgos, porque puede tener una flota de trabajadores temporales que no adquieren la condición de fijo y que cuando termine la contrato o adjudicación se les extingue el contrato no como fijo a través del despido individual o colectivo sino como temporal.
Esta jurisprudencia es totalmente criticable y censurable. Ahora bien el incumplimiento a que me refiero se produce de manera masiva en relación con los contratos temporales a los que se les ha despojado de causa real justificativa, con lo cual son contratos totalmente fraudulentos e ilícitos y por mandato legal del art. 15.2, 15.3, 15.5 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores deberían ser calificados como indefinidos o fijos de plantilla en su empresa.
Este incumplimiento masivo de la legislación laboral y de los derechos de los trabajadores merece una respuesta inmediata del Estado democrático y social, mediante actuaciones imprescindibles de la Inspección de Trabajo, que necesita una ampliación de sus efectivos profesionales para hacer frente a esta situación.
Esta actuación evidentemente puede ser complementada mediante una reforma legal, que penalice la contratación temporal fraudulenta y que establezca como mínimo imprescindible que, en el caso de contratos temporales fraudulentos la regulación legal establezca que si se extingue el mismo y en el juicio se acredita la inexistencia de causa legal justificativa del contrato, la consecuencia jurídica debe ser la declaración de nulidad del despido no de improcedencia, y el abono por parte de la empresa del importe de los salarios dejados de percibir así como la cotización a la Seguridad Social de los mismos y la opción del trabajador a que se produzca la readmisión o en sustitución de la misma la indemnización legal del
despido improcedente. Además se debe establecer una indemnización adicional punitiva que disuada a la empresa de la realización de estas prácticas ilegales.
EMPRESAS QUE INCUMPLEN LA LEGISLACIÓN LABORAL
Existe también una actuación empresarial de incumplimiento de la legislación laboral en cuando a los denominados falsos autónomos, frente a ellos la Inspección de Trabajo está levantando actas de infracciones legales o de liquidación de cuotas de Seguridad Social. Especialmente en los sectores de contratas y subcontratas de Telefónica, donde en los últimos años se ha utilizado mucho la figura de los
falsos autónomos, empresas cárnicas, donde a través de falsas cooperativas se ha levantado muchas actas de liquidación a las
empresas cárnicas que utilizan a estas falsas cooperativas como medio de aportación de personal sin darles de alta en el régimen general de la Seguridad Social, sino que son ellos los que a través de la falsa cooperativa tienen que cotizar como autónomos. También existen en la actualidad los denominados
riders o falsos autónomos de empresas como
Globo, Deliveroo y otros.
En este punto sobre los
riders hay que valorar muy positivamente no solo las actas de liquidación de
cuotas de la Inspección de Trabajo que ha dado lugar a procedimientos de oficio a través de demandas promovidas por la Tesorería General de la Seguridad Social, como el juicio que está señalado para el 31 de mayo de 2019, Juzgado de lo Social 19 de Madrid, donde CCOO Y UGT actúan como partes procesales interesadas en el éxito de la demanda de oficio.
Cabe citar también las sentencias que se han dictado, como una muy importante por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, Proc. 1214/2018. En esta sentencia se citan muchas otras de diversos órganos judiciales, incluso de tribunales extranjeros, como el Tribunal Superior del Condado de Los Ángeles, y del Tribunal de Casación de Francia de 28 de noviembre de 2018, en el caso Take it Easy que revoca la previamente dictada por el Tribunal de Apelación de ParÍs. De nuestro país se cita la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Valencia y como contraria a los intereses de los riders se citan los Juzgado de lo Social 39 y 17 de Madrid. Asimismo en esta sentencia del Juzgado de lo Social 33 se cita la recomendación 198/2006 de la OIT sobre indicios de existencia de relación laboral y se citan también resoluciones de la Unión Europea.
También con posterioridad se han dictado tres sentencias por parte del Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, en la misma línea, Proc. 944/18, 946/18 y 947/18.
¿DEBE EL LEGISLADOR RESOLVER ESTA CUESTIÓN?
Sin esperar a ninguna reforma legal debe aplicarse ya la legislación laboral a estos trabajadores que son falsos autónomos
Sin embargo existe una cierta opinión doctrinal que en mi opinión está desviando la atención y entidad del problema, puesto que se está apelando a que el legislador debe resolver esa cuestión.
Ahora bien la apelación al legislador en ocasiones por parte de sectores doctrinales (resulta significativo en este sentido el contenido la intervención de María Luz Rodríguez, Profesora del Derecho del Trabajo en la Universidad de Castilla La Mancha, Madrid Sindical marzo 2019, pág. 9) en la que se plantea que lo fundamental es que el legislador intervenga para reconocer unos derechos como protección de la salud, prohibición de discriminación o protección de datos.
Este tipo de intervenciones por parte de estos sectores doctrinales sencillamente desenfocan la problemática, puesto que en la realidad material los riders y los otros falsos autónomos son trabajadores por cuenta ajena, a los que resulta de aplicación el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que están sometidos a las instrucciones y al poder organizativo de quien le hace el encargo y además el fruto de su trabajo es también percibido como beneficio por parte de quien le hace el encargo, aunque parte de este beneficio percibido a través del control de la plataforma digital propiedad de la empresa como medio imprescindible para organizar el trabajo, controlarlo y percibir el rendimiento le sea reintegrado al trabajador como retribución salarial variable en función del número de encargos.
Por lo tanto, la posesión y control de la plataforma digital donde existe al parecer un algoritmo utilizado para la realización de los encargos, implica la posesión y control del medio principal del trabajo y de organización del mismo y de recepción del beneficio económico.
La aplicación por tanto del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores es evidente, y esta realidad material no puede esconderse en la supuesta libertad de los trabajadores para autoorganizarse, puesto que ellos no gestionan personal y directamente el pedido, ni fijan la tarifa del mismo, ni tienen una organización autonomía mas allá de un teléfono móvil y de una bicicleta que no configura en absoluto una organización de empresa, diferenciada de quien controla la plataforma, hacen el encargo de entrega al riders del pedido al clientes y fijan y cobran la tarifa del mismo.
Aparte de esta consideración básica existen muchas circunstancias añadidas para calificar la relación laboral, como ha hecho correctamente la Inspección de Trabajo de Madrid, Valencia, Barcelona, entre otras.
Además hay que tener en cuenta que lo principal para estos trabajadores no solo son los derechos antes mencionados a la protección a la salud, la prohibición de discriminación o la protección de datos, sino básicamente el derecho al salario que retribuye la prestación de una jornada de trabajo para la empresa que organiza y dirige el mismo.
Por lo tanto, el contenido esencial de la relación laboral o del trabajo por cuenta de otro no consiste en una declaración retorica y vacía de supuestos derechos abstractos, sino que básicamente consiste en el derecho a percibir un salario por trabajar durante un cierto tiempo y el importe de este salario debe ser como mínimo el equivalente al
salario mínimo interprofesional o el que marque el convenio que resulta de aplicación. Además este contenido básico de la relación laboral que debe respetarse en todo caso consiste también en la cotización al régimen general de Seguridad Social para poder tener derecho a la protección por desempleo y la no consideración como autónomo, sino trabajador por cuenta ajena, con lo cual se tiene derecho a la protección legal del despido ilícito nulo o improcedente, así como el derecho a realizar elecciones sindicales y a participar en la negociación colectiva y en la acción sindical en su empresa.
Por ello sin esperar a ninguna reforma legal debe aplicarse ya la legislación laboral a estos trabajadores que son falsos autónomos.
La maniobra por tanto de este sector doctrinal que apela a la intervención legislativa para que se proclamen derechos en abstracto está facilitando de hecho que mientras se produce esta intervención, que ya veremos si llega a buen fin, se está incumpliendo gravemente la legislación laboral actual y privando a los riders de su derecho a salario, jornada, protección por despido, protección por desempleo, etc.
Por ello este tipo de interpretaciones doctrinales resulta sencillamente inadmisible.
Debe aplicarse la legislación laboral a los riders y no puede consolidarse la opinión doctrinal interesada promovida por bufetes empresariales y por alguna doctrina académica, acerca de que no está clara la existencia de relación laboral.
OTRAS SENTENCIAS
Esta postura es similar a la que se adoptó por parte de la sentencia del Tribunal Supremo en materia de registro de jornada, que se escudó en la inexistencia de regulación legal (lo cual no era cierto como se puso de relieve en los votos particulares de la misma y el informe de la Comisión Europea ante la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en demanda instada por CCOO contra un Banco) para favorecer a las empresas en el incumplimiento de su deber de verificación de jornada ordinaria como instrumento imprescindible para saber cuál es la jornada real efectivamente trabajada y cuando se están realizando horas extraordinarias o exceso de jornada.
Por ello no puede considerarse de manera alguna como legalmente correcta esta opinión interesada que perjudica a los afectados, y hay que denunciar que con la exposición pública de este tipo de opiniones se está favoreciendo los intereses empresariales que precisamente son los que alientan este tipo de opiniones académicas interesadas.
El asunto además de los falsos autónomos no es nuevo en nuestra practica social y de relaciones laborales, puesto que desde hace años se plantean reclamaciones para lograr que determinadas relaciones de servicios sean reconocidas como relaciones laborales con todos los derechos inherentes a este reconocimiento. Así cabe citar entre otras la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2018, Rec. 2228/15, 9 de diciembre de 2004, Rec. 5819/03, 24 de enero de 2018, Rec. 3394/15, 8 de febrero de 2018, Rec. 3389/15.
Precisamente en lo relativo a la libertad de concreción horaria de la prestación de servicios que se invoca con los riders no significa en absoluto la ausencia de sometiendo en la ejecución del trabajo a la voluntad del empresario, sentencia 25 de enero de 2000, Rec. 582/99, 20 de enero de 2015, Rec. 587/14, referidas a limpiadoras al servicio de comunidades de propietarios.
Además la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de junio de 2011, Rec. 2355/10, califica como laboral la relación de servicio de una cobradora de póliza de seguros que no tenía una jornada y horario estricta, pero que se sometía a los encargos mensuales de trabajo que para una determinada zona se le encargaba por parte de la compañía de seguros.
Además este asunto de relaciones laborales encubiertas por falsos autónomos no es tampoco nuevo como ya se ha dicho, porque el Tribunal Supremo ya tuvo ocasión de establecer que la relación jurídica de encuestadores es propia de relación laboral, STS 26 de enero de 1994, RJ 380, 14 de febrero de 1994, RJ 1035,. Igual para los guías turísticos 10 de abril de 1995 RJ 3040, para los mensajeros donde se estableció la concurrencia de ajeneidad y dependencia propio de la relación laboral, Tribunal Supremo 26 de febrero de 1986, RJ 834, médicos RJ 6 de mayo de 1986, RJ 2490, abogados 4 de febrero de 1990, RJ 1911, peritos y tasadores de seguros 10 de julio de 2000, RA 8326, 8 de octubre de 1992, RA 6622, entre otros muchos supuestos.
