Economista afirma COVID-19 obliga a legislar sobre el teletrabajo y trabajo a distancia
EL NUEVO DIARIO, SANTO DOMINGO.- El economista Alejandro Arredondo planteó que la pandemia del COVID-19 obliga al Congreso Nacional a legislar sobre el teletrabajo y realizar labores a distancia para permitirles a los trabajadores desempeñar formalmente sus labores sin asistir a la empresa en forma presencial.
Consideró que esa ley podría ser tarea de los presentes y los próximos legisladores que asumirán los cargos para el período 2020-2024, destacando que con esa normativa se buscaría compatibilizar la necesaria adaptabilidad laboral.
Entrevistado por Rosa Alcántara y Wendy Carrasco en el programa La Verdad Ante Todo, que se transmite por la emisora Rumba, el profesional dijo que se requieren nuevas formas de contratación con las protecciones a que tiene derecho todo trabajador dependiente en el sector público y privado.
De igual manera, aseguró que con el teletrabajo y el trabajo a distancia se contribuye a modernizar y adaptar la legislación laboral en la etapa post-COVID-19, tras señalar que el Código de Trabajo no lo contemplan.
Arredondo manifestó que de hecho dada las actuales circunstancias de cuarentena y aislamiento social muchas empresas han implementado el Teletrabajo y Trabajo a distancia, aprovechando la infraestructura tecnológica con la que cuenta el país.
“Una normativa como la citada ofrecería más oportunidades y más libertad a los trabajadores formales dominicanos a diferentes niveles de mandos en las empresas, sería muy útil para todos, en especial las mujeres, los jóvenes y los adultos mayores¨, subrayó
Puntualizo, que una normativa como está seria innovadora, permitiría protegernos mejor de esta pandemia del COVID-19 y cualquier otro virus contagioso, además de los beneficios colaterales como reducción del tránsito en las calles, menor consumo de combustibles, protección del medio ambiente por menos contaminación, mayor productividad, entre otros.
Asimismo, los empresarios reducirían sus costos operativos por alquiler, pago de mantenimiento y servicios como energía eléctrica y agua potable.
En la entrevista, el economista planteó al gobierno flexibilizar las medidas de restricciones por el COVID-19, señalando que distintos sectores como el de la construcción pueden comenzar a operar de manera paulatina.
El Gobierno, en voz de la ministra del Trabajo, María José Zaldívar, informó que a la fecha 66.573 empresas se han acogido a la Ley de Protección del Empleo.
La autoridad detalló -con base en datos de la Administradora de Fondos de Cesantía (AFC) y la Superintendencia de Pensiones-, que lo anterior significa que “516.826 trabajadores podrán acceder a las prestaciones del Seguro de Cesantía, sin perder los beneficios de la relación laboral, tales como antigüedad y derecho a vacaciones”.
La ministra Zaldívar enfatizó que estas solicitudes se concentraron mayoritariamente en las micro y pequeñas empresas (Pymes), que con 61.510 abarcan el 92,4% del total; mientras que las medianas, con 2271 solicitudes, representaron el 3,4%.
Las grandes empresas totalizan 875 solicitudes, es decir, el 1,3% del total de empresas que pidieron acceso a la Ley para sus trabajadores.
“Con esta ley buscamos proteger los puestos de trabajo y parte importante de los ingresos de los trabajadores, los que pueden verse afectados independientemente si su empresa es grande, pequeña o mediana”, comentó la autoridad.
Por eso, añadió, “es necesario recalcar que si una empresa se ha visto fuertemente afectada por lo que estamos viviendo producto del Covid-19, se puede acoger a esta norma independientemente del tamaño, porque debemos llegar a todos los trabajadores, sin distinción”.
Según datos de la AFC, respecto de los trabajadores acogidos a la Ley, el 54,0% pertenece a las empresas pequeñas y medianas.
En tanto el 29,3% de los trabajadores suspendidos son de las grandes empresas.
Además, el 54,4% de ellos pactaron un acuerdo de suspensión de contrato con su empleador, mientras que el 45,6% lo hicieron porque fueron afectados por acto de autoridad.
En el análisis por región, el 48% corresponde a solicitudes de empresas de la región Metropolitana.
En lo que se refiere a trabajadoras de casa particular, la ministra detalló que de acuerdo a datos de las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), al 23 de abril se registran un total de 6.193 solicitudes para acogerse a la suspensión de contrato que contempla la Ley, y que en este caso opera con cargo a los fondos de indemnización.
Finalmente, la titular del Trabajo y Previsión Social informó sobre las solicitudes del Seguro de Cesantía: de acuerdo con datos al décimo sexto día hábil de abril, se registraron 118.506 solicitudes, lo que significa un alza de 20,6% respecto de igual periodo de 2019.
El derecho del trabajo en el mundo ha dado un giro radical, rompiendo paradigmas laborales; todos los países han tomado medidas duras que fortalecen y blindan la protección al trabajador como la parte más vulnerable de las relaciones laborales, normas que ponen de manifiesto una excepcionalidad laboral, temporal que regirá solo durante la declaración de Emergencia Sanitaria y Cuarentena Total.
Es así que se emiten normas de carácter trascendental de aplicación preferente y privilegiada, como en Bolivia son: la Disposición Adicional Tercera del Decreto Supremo Nº 4199 de 21 de marzo 2020; el numeral 2. del Comunicado Nº 10/2020 y el parágrafo IV. de la Resolución Ministerial Nº 189/20 de 18 de marzo de 2020; normas que generan un nuevo contexto normativo, que no es sino la aplicación plena de los principios esenciales que dieron origen al derecho del trabajo, como es en este caso el principio protectivo y la aplicación de sus dos reglas principales - la regla de la condición más beneficiosa y regla de la norma favorable - también se debe resaltar el principio de progresividad y el de razonabilidad a favor del trabajador.
Asimismo, es importante tomar nota que el derecho del trabajo no reconoce jerarquía normativa cuando se trata de proteger al trabajador. En ese orden, las normas de última data promulgadas a favor de los trabajadores durante la duración de la pandemia del coronavirus (COVID -19), son de orden público y de cumplimiento obligatorio, toda vez que se pretende cuidar la vida de los trabajadores; en ese contexto jurídico protege el derecho al salario, vital para la sobrevivencia, conlleva la obligación de no disminuir los ingresos.
Por otro lado, no es posible otorgar vacaciones porque la vacación es para el disfrute, viajes y otras actividades de esparcimiento que alivien la tensión de la carga laboral; asimismo no está permitido generar despidos por ningún motivo, toda vez que estamos en momentos de emergencia sanitaria para preservar la vida.
Es importante recordar que el derecho del trabajo busca la protección del capital humano, más aún cuando se trata de cuidar el motor productivo de la sociedad, que posterior a la pandemia restablecerá la sociedad, que esperamos sea más humana, solidaria y fraterna no solo con el prójimo, sino con la naturaleza.
Qué debe tener en cuenta si le piden bajarse el salario por la crisis de la pandemia
Daniel Rojas Castañeda - drojas@larepublica.com.coviernes, 17 de abril de 2020
El empleador está obligado a seguir pagando los aportes a la Seguridad Social y todos aquellos derivados de la relación laboral
En medio de la coyuntura del Covid-19 muchas empresas están preocupadas por la situación económica y por la manera en cómo sostenerse. Una de las tantas medidas que están aplicando es, en algunos casos, la reducción del salario o la negociación del mismo con los empleados con el fin de sostener un flujo de caja que les permita mantenerse en pie.
En la circular 0021 de 2020 que emitió el Ministerio de Trabajo, donde daba ciertas recomendaciones para proteger el empleo, indicó que: “todas las medidas anunciadas en la presente circular, no exoneran al empleador de cumplir con sus obligaciones, en particular, el pago de salario”. Sin embargo, no es claro de si se puede hacer una reducción del mismo o no.
No se recomienda modificar el salario más de 25%Para el abogado Jorge Alberto Palacio, socio de la firma Barrera Palacio Abogados, hay una posibilidad de revisión de condiciones laborales, la cual es una figura legal establecida en el Artículo 50 del Código Sustantivo de Trabajo, que aplica cuando sucedan imprevisibles o graves alteraciones de la normalidad económica.
Sin embargo, “para realizar una disminución salarial, necesariamente tiene que existir un acuerdo donde medie la voluntad libre del trabajador”, explicó Palacio. También dio una serie de recomendaciones en el caso de que una empresa se vea obligada a llegar a un acuerdo de reducción de salario, como: que responda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, evaluar la disminución del salario a partir de la reducción de jornada o realizar la disminución salarial respecto de los cargos de mayor rango, entre otros.
Ante la idea inminente de que se puede llegar a reducir el salario de un trabajador, Tatiana Garcés, socia administradora de Baker McKenzie, aclaró que “no hay una regla fija”. Sin embargo, no se podrá realizar si es para alguien que gana un salario mínimo a menos de que haya una disminución de la jornada.
Pero para empleados con altos ingresos, “será posible hablar de cifras mayores o de porcentajes, aunque no es recomendable hacerlo más allá de 25%”, aseguró Garcés.
Qué está prohibido para las empresasEs importante para todas las empresas que no olviden que tienen siempre que obedecer a acuerdos voluntariamente celebrados. Por lo tanto, los empleadores deben hacer un buen esfuerzo de comunicación y sensibilización que permita al trabajador despertar el interés de involucrarse como parte de la solución y de esta manera no llegar a aplicar descuentos salariales sin que se haya pactado anteriormente.
DIANA ZULETA MARTÍNEZDIRECTORA DEL ÁREA LABORAL DE DLA PIPER MARTÍNEZ
“Para reducir los costos laborales y generar un menor impacto en el trabajador, una alternativa puede ser los acuerdos de flexibilización salarial. También es posible reducir la jornada”.
TATIANA GARCÉSSOCIA ADMINISTRADORA DE BAKER MCKENZIE
“Con esta situación económica y esta justificación para el empleador, vemos viable conversar con los trabajadores, compartirles la situación y con mucha honestidad, manejar una reducción razonable” .
De esta manera, el abogado Diego Felipe Valdivieso, líder de la unidad de derecho laboral, seguridad social y migratorio de Scola Abogados, recordó que los acuerdos nunca pueden desconocer los mínimos de ley. "Así las cosas, podrá convenirse cualquier aspecto en relación con lo que supera la ley, pero no desconocerla. A modo de ejemplo puedo convenir cualquier reducción de salario siempre y cuando no afecte el mínimo legal en proporción a la jornada de trabajo", aseguró.
También aclaró que no se pueden aplicar reducciones de salario sin un acuerdo previo, ya que "el salario es un elemento esencial del contrato de trabajo, por lo que cualquier modificación en ese sentido debe ser acordada", explicó Valdivieso. Por lo que si llegase a presentar eso, el trabajador podrá reclamar el salario dejado de pagar y la empresa estaría expuesta a investigaciones administrativas por incumplimiento de la ley.
¿Puede afectar a la mesada pensional?No obstante, hay que tener claridad de que por más de que se llegue a un acuerdo para la reducción del salario el empleador está obligado a seguir pagando los aportes al Sistema de Seguridad Social y todos aquellos derivados de la relación laboral.
Para la abogada Diana Zuleta Martínez, directora del área laboral de DLA Piper Martínez Beltrán, no se pueden hacer modificaciones unilaterales por el empleador que impliquen una desmejora en las condiciones laborales. Además, aseguró que “en caso de acordar una reducción del salario, el empleador deberá liquidar las prestaciones, vacaciones y aportes a seguridad social y parafiscales teniendo en cuenta el cambio del sueldo”, explicó.
A su vez, también es relevante pensar en los aportes a los fondos de pensiones, los cuales están obligados a realizar tanto el empleador como el empleado. El aporte total mensual de pensión es de 16% sobre el salario y se debe dividir entre el empleador que aporta 12% y el empleado (4%). Es muy importante este tema, ya que de los aportes que hagamos los últimos 10 años se deriva el pago de la pensión.
En ese sentido, Vicente Umaña, socio del área laboral de Holland & Knight, explicó que la reducción de salario no implica necesariamente la disminución de la pensión. “Depende la edad, las semanas acumuladas y el fondo del trabajador. Por eso debe analizarse cada caso porque la cotización será menor durante la reducción”, expresó.
El abogado Palacio recomendó que si son personas que se encuentren dentro de los 10 últimos años anteriores a pensionarse “las partes pueden pactar la reducción salarial, pero manteniendo como beneficio el pago de seguridad social sobre el cual se venía cotizando antes del acuerdo”, aseguró.
¿Y si en mi empresa hay sindicatos?Los trabajadores tienen el derecho de asociarse libremente en defensa de sus intereses, formando sindicatos los cuales pueden llevar adelante una convención colectiva de trabajo, un acuerdo que se celebra entre dos partes para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia.
Es importante tener en cuenta esto ya que es posible que no se pueda modificar el salario del empleado en estos casos, dependerá de las garantías y beneficios que el sindicato haya acordado con la empresa.
“En caso de que la empresa haya celebrado una convención colectiva deberá atender los términos que contemple dicha convención en la materia”, aseguró la directora del área laboral de DLA Piper Martínez Beltrán.
La OIT Argentina advirtió por la
pérdida de empleos en el país
El impacto del coronavirus en el trabajo
El organismo aseguró que las mujeres, los trabajadores informales y los
monotributistas enfrentan los mayores riesgos. Este año se podrían perder 340
mil empleos.
“Las políticas de aislamiento como respuesta a la crisis sanitaria -que fueron tomadas por el gobierno argentino y por otras naciones con las que mantiene vínculos comerciales- tuvieron como resultado el actual freno de gran parte de actividades profesionales”, advierte la OIT. Se adelanta que la actividad seguirá en caída las próximas semanas.
Como consecuencia de esta crisis, distintas proyecciones privadas y de organismos internacionales estiman una caída del PIB para este año que va del 1,28 al 3,8 por ciento. La OCDE, por ejemplo, calculó que el retroceso será de 2 por ciento. La OIT afirma que si efectivamente se confirma un retroceso de 2 por ciento, 180.000 personas perderían su empleo en Argentina este año, pero si la caída llega al 3,8 por ciento se destruirían al menos 340.000 puestos de trabajo.
La OIT destacó el problema de los trabajadores que realizan tareas de cuidado en los hogares donde se incluyen a las trabajadoras domésticas. Este segmento de la población abarca a más de un millón de personas en el país y mayoritariamente son mujeres.
“El 75 por ciento de las trabajadoras domésticas en Argentina no están registradas, lo que limita su acceso a derechos laborales como la obra social, la licencia por enfermedad y otros mecanismos de protección social, especialmente necesarios en esta crisis sanitaria”, planteó la entidad dependiente de Naciones Unidas.
La vulnerabilidad de las mujeres se registra en varios frentes. “No sólo están sobrerrepresentadas en las ocupaciones a cargo de atender a las víctimas de la pandemia (principalmente en tareas de enfermería), sino que tienen también mayor presencia en los sectores más afectados por las restricciones y el aislamiento social como el comercio, turismo y hotelería, entre otros”. Por ejemplo las mujeres representan 44 por ciento de los trabajadores en el sector de hoteles y restaurantes del país.
Los trabajadores informales son otro de los rubros más vulnerables ante el estallido de la crisis sanitaria. “En general se verán especialmente afectados por las consecuencias del Covid-19, ya que normalmente se desempeñan en ocupaciones incompatibles con el trabajo a distancia”, explicó la OIT. Agregó que los trabajadores informales no cuentan con mecanismos de protección que les brinden un ingreso mientras dura la cuarentena.
El grupo de trabajadores independientes, monotributistas y trabajadores de plataformas también se cuentan entre los más vulnerables. “No están cubiertos por un seguro de desempleo u otras protecciones esenciales, como la cobertura por enfermedad profesional que les otorgaría un ingreso durante el periodo que no pueden trabajar”, dijo la OIT.
El documento planteó además que sectores de la construcción y la industria manufacturera son otros segmentos que recibirán un fuerte impacto. Puntualmente advirtió por las consecuencias en trabajadores de micro y pequeñas empresas que se encuentran muy expuestas a la crisis económica.
“Gran parte de la población ocupada en Argentina trabaja en pymes o por cuenta propia. En las unidades con menos de cinco empleados, 7 de cada 10 personas trabajan en la informalidad”, detalló.
Políticas integrales
Para la OIT, las respuestas políticas ante la crisis deben enfocarse en dos objetivos inmediatos. En primer lugar, es necesario asegurar la salud de los trabajadores, los empleadores y sus familias y minimizar los riesgos de propagación del COVID-19. El segundo objetivo deben ser las acciones coordinadas, rápidas y de gran escala para estimular la economía y sostener los empleos, las condiciones de trabajo y los ingresos de los trabajadores.
“En Argentina ya se han implementado y anunciado medidas que van en la dirección adecuada”, sostuvo el informe. Agregó que “la fijación de precios y el apoyo financiero para la producción de bienes de primera necesidad, así como las facilidades de pago anunciadas por el gobierno, son medidas importantes para aliviar la situación de las empresas y de las pymes en particular”. En la misma línea, destacan las políticas de protección social: “El bono extraordinario de la AUH y el Ingreso Familiar de Emergencia permitirán alcanzar a miles de hogares que han visto reducidos sus ingresos total o parcialmente”.
“EL DNU TENDRÍA QUE HABER INCLUIDO AL COVID 19 COMO ENFERMEDAD PROFESIONAL”
ART cubrirá a trabajadores
Lo señaló el doctor José Ovalles, director del Instituto de Derecho Laboral del Foro. “Nada impedía que el Gobierno Nacional la agregara como el Chagas o el Hantavirus”, dijo.Escribe: Eduardo Merino
Esta semana, el Gobierno Nacional publicó un Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) mediante el cual las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo (ART) deberán considerar “presuntivamente una enfermedad de carácter profesional” al coronavirus. El doctor José Ovalles Coscia, director del Instituto de Derecho Laboral del Foro de Abogados, habló sobre la normativa y señaló que “el DNU tendría que haber incluido al COVID 19 como una enfermedad profesional”.
El letrado sostuvo que el decreto “considera, con un novedoso criterio, a la enfermedad Covid 19 presuntivamente como enfermedad profesional no listada en los términos de la ley de riesgos”.
“Como consecuencia, un trabajador afectado por el virus debe realizar un trámite administrativo previo, probando que contrajo la enfermedad como causa directa e inmediata del trabajo que realizaba y será la Comisión Médica Central el órgano que en definitiva determine la cobertura o rechazo de la contingencia”, agregó.
Ovalles afirmó que “si bien el DNU remite al trámite de la ley de riesgos para enfermedades no listadas, habrá que ver la reglamentación específica que eventualmente se realice”.
“El DNU, siguiendo el criterio de la ley de riesgos, impone como requisito imprescindible y necesario la relación de causalidad directa e inmediata entre la enfermedad denunciada con el trabajo efectuado, esto da origen a un problema probatorio y existe la posibilidad de que si la víctima tiene una enfermedad pre-existente como diabetes, hipertensión, o inmunodepresión, epoc, entre otras, se descarte la calificación como enfermedad profesional por parte de la Comisión Médica Central”, explicó el abogado.
El laboralista indicó que “ante la denuncia acompañada del diagnóstico de infección por Covid-19 “por entidad debidamente autorizada”, la ART no podrá rechazar el siniestro sin sustanciación y deberá brindar prestaciones médicas y dinerarias hasta la resolución definitiva por parte de la Comisión Médica Central”.
“Parte de la doctrina laboralista entiende que nada impedía al Poder Ejecutivo a incorporar el Covid- 19 como una enfermedad profesional listada, tal como oportunamente se agregaron las enfermedades del Chagas y el Hantavirus en el año 2003”, resaltó.
Respecto al ámbito de aplicación temporal del decreto, Ovalles sostuvo que “tiene una aplicación retroactiva a aquellas contingencias cuya primera manifestación invalidante se haya producido a partir de la entrada en vigencia del decreto 297 de fecha 19 de marzo de 2020”.
El titular del Instituto de Derecho Laboral del Foro expresó que “no hay dudas que la solución ideal sería la expresa inclusión del Covid-19 como enfermedad profesional, indicando los factores, ambiente u ocasión de contagio, según las normas de Organización Internacional del Trabajo, esto hubiese impreso de seguridad jurídica a la cobertura de la contingencia”.
“El DNU pretende brindar una protección a los trabajadores, en especial a los profesionales de la salud a través de presunciones y la prohibición del rechazo del siniestro sin sustanciación, sin embargo todo va a depender de la aplicación de la norma”, subrayó Ovalles, quien adelantó que “en caso de obtener un resultado no esperado en la etapa administrativa, queda habilitada la posterior revisión judicial de lo decidido”.
PERSONAL DE LA SALUD
El decreto protege a todos los trabajadores dependientes registrados que por disposición legal estuvieren excluidos de la aplicación del aislamiento social preventivo y obligatorio; aquellos que trabajen en actividades calificadas como esenciales deberán probar como causa directa e inmediata de su trabajo contrajo el virus,.
Respecto a los trabajadores de la salud que se encuentren en relación de dependencia, se establece una protección diferenciada por un presunción legal, determinando que aquellos que contraigan la enfermedad Covid-19 se presume como consecuencia de sus labores, salvo que se demuestre lo contrario en el caso concreto. La protección se extiende por 60 días desde la finalización de la “emergencia sanitaria”.
La uberización de la economía y la relación laboral: un equilibrio necesario
La Uberización de la Economía es un fenómeno relativamente reciente, complejo e indeterminado. Los análisis jurídicos resaltan los desafíos.
La Uberización de la Economía es un fenómeno relativamente reciente, complejo e indeterminado. Los análisis jurídicos resaltan los desafíos. La filosofía que la inspira pone en juego los intereses nacionales. La utilización de medios electrónicos desmaterializa las relaciones entre las partes, lo cual genera riesgos y una alta rentabilidad, teniendo aspectos positivos y negativos.
Este fenómeno hace referencia al servicio Uber y, por extensión, a todos los demás sistemas que se desarrollan de igual manera, donde las ganancias son maximizadas por la no aplicación de las reglas clásicas del comercio, de la libre y leal competencia, fiscales o del Derecho del Trabajo.
Este modelo de servicio consiste en facilitar el contacto directo del cliente con el prestador del servicio, mediante una plataforma digital, acompañada de un programa de geolocalización, de pago, de administración de comisiones y de un procedimiento de evaluación.
La llamada nueva economía comprende desde Uber o Cabify en el transporte; a Airbnb o Booking en hotelería; a Uber Eats o Appetito 24 en la restauración y comestibles, entre otros.
El modelo de negocio está pulverizando las reglas tradicionales. El Código Fiscal panameño entiende que el lugar de servicio determina la regla fiscal aplicable, con exclusión del lugar o del modo del pago. En este modelo, tal principio se encuentra en crisis, lo cual ha producido reacciones legislativas en Europa con la llamada tasa impositiva GAFA.
La amenaza se extiende no solo a los servicios profesionales y a las ingenierías, si no a la libertad de empresa, a la competencia leal y genuina, a la protección del consumidor o a la definición de la relación laboral.
En materia laboral, por ejemplo, la Corte de Casación Francesa (“Cour de Cassation, ch. sociale, arrêt du 28 novembre 2018”) ha calificado en contrato de trabajo, la relación de una empresa que comprendía una Plataforma Web (“Take Eat Easy”) que proponía a sus clientes, vía una aplicación, pedidos a restaurantes que serían entregados por “empresarios individuales” que transportaban la orden, los cuales ejercían su actividad bajo un contrato de prestación de servicios.
La Corte en esta Sentencia reconoció la existencia de un vínculo de subordinación jurídica, constatando que la empresa estaba dotada de un sistema de geolocalización que permitía el seguimiento en tiempo real de la posición de los “empresarios individuales” y la contabilización del número real de kilómetros recorridos. La empresa poseía un poder de sanción sobre ellos.
En la sentencia mencionada, la Corte recuerda que la relación laboral no depende de la voluntad de las partes ni de la denominación de la convención, sino de las condiciones reales de la actividad y que el vínculo de subordinación jurídica está demostrado por la ejecución del servicio, bajos las órdenes del empleador que tiene el poder de dar instrucciones, de controlar la ejecución y de sancionar los incumplimientos, lo cual es incompatible con el estatus de trabajador independiente.
Más recientemente, la Corte (“Cour de Cassation, ch. sociale, arrêt du 4 mars 2020”) ha confirmado la Jurisprudencia anterior, calificando la relación contractual de un conductor de Uber, descartando como ficticia la calificación de “empresario independiente”.
La Corte verificó que la condición de “empresario independiente” se caracteriza por la posibilidad de tener una clientela propia, la libertad de establecer sus propias tarifas y la libertad de definir las condiciones de ejecución de la prestación del servicio. Esto es incompatible con que el empleador pueda unilateralmente controlar el servicio, dar órdenes, verificar la ejecución y sancionar el incumplimiento.
La llamada nueva economía no puede tener como consecuencia la destrucción de los principios existentes. Ella debe tener una pacífica y armónica coexistencia con la economía y las reglas tradicionales. La libertad empresarial debe ser incentivada, pero no en detrimento de las categorías sociales, económicas, fiscales, laborales ya existentes, con las cuales debe ser compatible para prosperar.Ariel I. Corbetti - Máster en Derecho Civil, 1994-1995; estudiante de Máster en Derecho de los Negocios, 2019-2020, Universidad de París.
Supremo Tribunal Federal de Brasil determinó que la reducción de salarios por acuerdo individual sólo tendrá efecto si es validada por los sindicatos de trabajadores.
El máximo Tribunal brasileño adujo que el constituyente estableció el principio de la irreductibilidad salarial, autorizando su flexibilización únicamente mediante negociación colectiva.
9 de abril de 2020
El Supremo Tribunal Federal (STF) acogió un amparo parcial de una Acción Directa de Inconstitucionalidad (ADI) para establecer que los acuerdos individuales de reducción de horas de trabajo y salarios o de suspensión temporal de contrato de trabajo, previstos en la Medida Provisoria (MP) 936/2020, sólo serán válidos si los sindicatos son notificados en el plazo de 10 días y se manifiestan respecto de la validez.Respecto a los hechos, la ADI fue planteada por el partido de la Red de Sostenibilidad contra las disposiciones de la Medida Provisional 936/2020, que establece el Programa de Emergencia para el Mantenimiento del Empleo y los Ingresos e introduce medidas laborales complementarias para hacer frente al estado de calamidad pública resultante de la nueva pandemia de coronavirus.Al respecto, la Magistratura constitucional brasileña sostuvo que la celebración de acuerdos individuales con la finalidad de reducir sus salarios sin la participación de entidades sindicales, parece ser contraria a los derechos y garantías individuales de los trabajadores. En ese sentido, agrega que el constituyente estableció el principio de la irreductibilidad salarial, autorizando su flexibilización únicamente mediante negociación colectiva. Enseguida, el fallo indicó que la asimetría de poder que caracteriza las negociaciones entre empleador y empleado permiten entrever que las disposiciones legales o contractuales que vengan a reducir el equilibrio entre las partes que componen la relación laboral, son una ofensa al principio de la dignidad de la persona y al postulado de la valorización del trabajo humano.Por otro lado, el máximo Tribunal de Brasil expresó que, producto del efecto del Covid-19, es necesario, siempre, resguardar los derechos de los trabajadores y, al mismo tiempo, evitar retrocesos en ésta materia.Seguidamente, el STF adujo que la negociación individual en estas materias, es contraria a la lógica del Derecho del Trabajo, que parte de la premisa de la desigualdad estructural entre las partes. Es por ello, que el texto de la Medida Provisional debe ser interpretado según la Constitución Federal, para que se otorgue un mínimo de efectividad y comunicación al ser negociada y aprobada por el respectivo sindicato. Finalmente, el máximo Tribunal del Brasil precisó que la no manifestación del sindicato, en la forma y plazos establecidos en la legislación laboral, representa el consentimiento al acuerdo individual. FUENTE Y ARTÍCULO COMPLETO
Corresponde determinar que el menor permanezca una semana con cada progenitor, alternadamente, hasta que retome con su actividad escolar y disponer que, debido a la distancia entre los domicilios de ambos, el traslado estará a cargo de quien tenga al hijo y deba entregarlo en la casa del otro progenitor. Si bien no se puede desconocer los alcances de la normativa de emergencia con el objetivo de proteger la salud pública a través del aislamiento social, preventivo y obligatorio, a fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19, no es menos cierto que el interés superior del niño amerita interpretar tales normas con el resto del ordenamiento jurídico (art. 9.3 de la Convención de los Derechos del Niño y del art. 652 C.C.C.N.), que reconoce el derecho y deber a una fluida comunicación entre el padre no conviviente y su hijo menor de edad; en consecuencia, lo más adecuado es que el menor cumpla la cuarentena en el domicilio de ambos progenitores, ponderando muy especialmente que ambos padres son contestes en que lo mejor es la alternancia entre ambos domicilios.
1. Corresponde disponer la exclusión del agresor de la mujer denunciante del domicilio en que vivían, concediéndole a tal efecto una autorización para circular hasta la provincia de Córdoba en forma excepcional para así llegar al domicilio que informó, en tanto más allá de que se trata de una difícil tarea -sobre todo en un marco de aislamiento social y preventivo dictado en virtud del coronavirus-, lo cierto es que el Estado debe honrar los compromisos internacionales asumidos garantizando a las mujeres el derecho humano a una vida sin violencia, máxime teniendo en cuenta que el aislamiento social obligatorio en entornos familiares conflictivos implica un grave factor de riesgo cierto e inminente.
¿En qué consiste la suspensión perfecta de labores
por caso fortuito y causa de fuerza mayor?
Teniendo en cuenta la paralización de nuestra economía y las medidas adoptadas por los empleadores a fin de preservar la continuidad de sus actividades por el brote del COVID-19, el autor explica en qué consiste la suspensión perfecta del contrato de trabajo por caso fortuito y causa de fuerza mayor. Además, señala que en este escenario la Autoridad Administrativa de Trabajo juega un papel muy importante para mantener la fuente de trabajo afectada, para lo cual aplicará criterios de razonabilidad y ponderación.
El derecho del trabajo busca proteger la continuidad de la relación de laboral mientras perdure la actividad (fuente) que la genera; por ello, la contratación a plazo indeterminado, es regla la general y la contratación temporal la excepción; sin embargo, en el desarrollo del contrato de trabajo se presentan supuestos que pueden suspender sus efectos de manera perfecta o imperfecta.
La suspensión implica detener por algún tiempo una acción u otra, es así que nuestra legislación en el Art. 12 del D.S. N° 003-97-TR precisa los supuestos de suspensión perfecta y suspensión imperfecta. Esta última opera cuando el trabajador no presta sus servicios y el empleador continúa pagando la remuneración, por ejemplo, las vacaciones, el descanso pre y post natal, entre otros casos.
El artículo referido en el párrafo precedente, también reconoce supuestos de suspensión perfecta del contrato de trabajo, cuando el trabajador no presta sus servicios y el empleador no paga la remuneración; por ejemplo, la sanción disciplinaria de suspensión, la licencia sin goce de remuneraciones, el caso fortuito o la fuerza mayor, supuesto que hoy resulta relevante a partir del brote y propagación del COVID-19.
Para la doctrina existen diferencias entre el caso fortuito y la fuerza mayor; sin embargo, ambos supuestos que generan la suspensión perfecta del contrato de trabajo se caracterizan por que se originan a partir de hechos imprevisibles e irresistibles, ajenos a la voluntad de las partes; por tanto, no se pueden evitar aun cuando se hubieran tomado precausiones.
De acuerdo a la Casación N.° 1693-2014 Lima, el caso fortuito se caracteriza por su imprevisibilidad y la posibilidad de evitar un daño mediante la debida diligencia, la fuerza mayor implica la irresistibilidad y aún cuando se tomen previsiones, resulta imposible impedir que se produzca un daño, como se daría en casos de desastres naturales o por ejemplo, a raíz de la pandemia que declaró la OMS por el COVID-19.
La norma laboral, de manera puntual el Art. 15 del D.S. N.° 003-97-TR establece de manera expresa que, el caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, disponer la suspensión temporal perfecta de labores hasta por un máximo de noventa días, con comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo.
Pese a la permisibilidad de la norma referida en el párrafo anterior, también se precisó que el empleador en la medida de lo posible, deberá otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores, ya que con la supensión perfecta cesa la obligación del empleador de pagar las remuneraciones.
Sin perjuicio de lo manifestado, se estableció que la Autoridad Administrativa de Trabajo, bajo responsabilidad, verificará dentro del sexto día de comunciada la supensión perfecta de labores, la existencia y procedencia de la causa invocada y de no proceder la suspensión, ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido.
A partir de la declaración de emergencia sanitaria (D.S. N.° 008-2020-SA) ante el brote del COVID-19, es evidente que con la finalidad de preservar la continuidad de sus actividades económicas, muchos empleadores suspenderan de menera perfecta los contratos de trabajo hasta por noventa días, periodo en el cual, como ya se precisó, el trabajador no prestará servicios y el empleador no pagará remuneraciones.
La suspensión perfecta de labores por caso forutito y la fuerza mayor es una medida excepcional; pese a ello, se debe tener en cuenta que no extingue el contrato de trabajo ni configura un despido, ya que por norma legal expresa que únicamente cesan de manera temporal y hasta un máximo de noventa días, las obligaciones del trabajador como las del empleador.
Es evidente que la propagación del COVID-19 a nivel global y las medidas que los estados adoptan para evitar su propagación –entre ellas el aislamiento social–, limitan en algunos casos de manera absoluta el desarrollo y continuidad de actividades económicas; ante ello, las empresas de manera legal aplicarán la suspensión perfecta con la esperanza de retomar en la medida de lo posible, sus actividades a corto y mediano plazo.
Ante este dificil escenario, la Autoridad Administrativa de Trabajo, al recibir las comunicaciones de los empleadores comunicando la suspensión perfecta del contrato de trabajo o el pedido de fiscalización de los trabajadores, siendo evidente la existencia de motivos objetivos que sustentan tal desición, deberá aplicar un criterio de razonabilidad y ponderar a futuro, la necesidad de mantener la fuente de trabajo.
Finalmente, también se deberá analizar si resulta coherente exigir que los empleadores paguen remuneraciones cuando el trabajador no presta servicios y tampoco se ejecuta actividad empresarial; por lo que, al no generarse ingresos que permitan cumplir con la cadena de pago no solo a trabajadores sino a diversos proveedores y acreedores, ambas partes tendrán que asumir los efectos que se generan por fuerza mayor.
Nueva normativa laboral e instrucciones aprobadas por el Gobierno durante el COVID-19
El magistrado del Tribunal Supremo Antonio Sempere solicita extender el “compromiso máximo del laboralismo con el diálogo y el consenso”
Viernes, 17 de abril de 2020
A.Casañ.-Lefebvre, compañía líder en información jurídica, ha organizado un ciclo de sesiones vía webinar con objeto de analizar las variables normativas en materia laboral y nuevas instrucciones aprobadas por el Gobierno y las comunidades autónomas para enfrentar las consecuencias de la crisis sanitaria por el Covid-19.
Las cuatro sesiones formativas, dirigidas por Antonio Sempere, magistrado del Tribunal Supremo y catedrático de universidad, han ayudado a resolver las numerosas dudas planteadas en materia jurídica laboral, así como sus implicaciones para los profesionales y empresas.
En palabras de Antonio Sempere “estamos asistiendo a un diluvio de contenidos que debemos saber jerarquizar”. La aprobación de muchas normas en poco tiempo obliga a que las nuevas deban convivir con otras que ya existían y esto es lo que está generando muchas dudas en los juristas a la hora de la interpretación y la aplicación. Según afirma el magistrado, “a estos Reales Decretos Leyes siguen órdenes y otros desarrollos normativos, y por tanto, el jurista necesita conectar las novedades con el ordenamiento jurídico existente”.
Lefevre
La situación normativa actual con la aprobación gubernamental de ocho normas con rango de Real Decreto-Ley (RDL 6/2020, 7/2020, 8/2020, 9/2020, 10/2020, 11/2020, 12/2020 y 13/2020), implica la adaptación de medidas urgentes o complementarias a otras anteriores y, por este motivo, durante la clausura del ciclo de sesiones de actualización normativa organizado por Lefebvre, Antonio Sempere solicitaba extender el “compromiso máximo del laboralismo con el diálogo y el consenso”.
En la sesión de clausura han participado Javier Hervás, socio responsable del Área Laboral de KPMG España, y Mari Cruz Vicente, secretaria de Acción Sindical en la Confederación Sindical de CCOO, quien indicaba que una de las cuestiones fundamentales de los ERTEs es conocer si el expediente presentado deriva de un procedimiento provocado por la situación del Covid-19. Al respecto, la dirigente sindical confirmaba que habrá “resolución administrativa para todos los ERTEs dado que la Dirección General de Trabajo está actuando con eficacia”.
Además de Antonio Sempere, Javier Hervás y Mari Cruz Vicente, han participado en el ciclo de sesiones de actualización laboral de Lefebvre los expertos Martín Godino, socio director de Sagardoy Abogados; Marc Carrera, socio responsable de Derecho Laboral en PwC Tax and Legal Services; y Fernando Bazán, socio responsable del departamento de Derecho Laboral de Deloitte.
Lefebvre ha completado esta ciclo de formación jurídica ampliando el análisis a otras materias como financiero, fiscal y tributario en una sesión webinar con la participación de Javier Martín, socio director de IDEO LEGAL y catedrático de Derecho Financiero y Tributario, y Jesús Rodríguez, socio director de Práctica Tributaria de IDEO LEGAL y profesor titular de Derecho Financiero y Tributario.
Este ciclo de sesiones ha sido una iniciativa formativa complementaria y gratuita para los participantes del Congreso Laboral, previsto inicialmente para el 17 de marzo y pospuesto hasta que las condiciones sanitarias permitan celebrarlo en óptimas condiciones, pero abierta a los profesionales interesados. Auren, Deloitte, KPMG, PWC Baker McKenzie; GA_P; Sagardoy Abogados, Sánchez-Cervera Asociados; AENOR; Mutualidad Abogacía son patrocinadores del Congreso Laboral de Lefebvre.
CORONAVIRUS. QUÉ PASA CON EL PAGO DE SUELDOS Y APORTES DEL SERVICIO DOMÉSTICO
El personal de tareas domésticas está alcanzado por las normas generales dispuestas por el Gobierno para los empleados bajo relación de dependencia Crédito: Shutterstock
La amenaza del coronavirus y la conciencia sobre la necesidad de procurar el bienestar de todos lleva hoy a estar en casa todo el tiempo posible (en algunos casos, directamente todo el tiempo y de manera obligatoria), y sin la persona que habitualmente hace las tareas de limpieza o cuida a los chicos. ¿Qué pasa en el caso de las personas o familias que están en la situación descripta, respecto de sus obligaciones con quienes trabajan habitualmente en el hogar? Concretamente: si hay inasistencia, ¿debe pagarse normalmente la remuneración y deben realizarse los aportes que corresponden para las prestaciones de la seguridad social en el régimen del servicio doméstico ? ¿Es diferente la situación según la cantidad de horas trabajadas ? ¿Y qué pasa si finalmente se dispone una cuarentena obligatoria para toda la población?
"Desde que se aprobó la ley 26.844, en 2013 [se trata de la norma que rige para el personal de casas particulares], está claro que para quienes están en esta actividad rige la Ley de Contrato de Trabajo ", señala Carlos Brassesco, representante legal de la Unión del Personal Auxiliar de Casas Particulares (Upacp), el sindicato del sector. ¿Y eso qué significa? Que las decisiones del Gobierno ante la pandemia actual, expresadas en el decreto 260 y en sus normas complementarias, son válidas de la misma manera en que lo son para los trabajadores de empresas en general. "No es necesario que se disponga nada en particular", agrega el abogado.
Así, si se dan, en el caso de quienes trabajan, los supuestos enunciados en el decreto 260, que definen quiénes deben cumplir con el aislamiento, o si se trata de personas que están dentro de los grupos de personas exceptuadas de concurrir a sus lugares de trabajo según la resolución 207 del Ministerio de Trabajo , entonces no se cumplirán las tareas y el empleador sí debe seguir abonando las remuneraciones y los aportes como lo hace habitualmente. Esto es válido, señala Brassesco, independientemente de la cantidad de horas trabajadas en una casa, ya que no hay un piso para definir cuál es la naturaleza de la relación laboral.
¿Y si no se dan los supuestos citados por la normativa para que alguien esté exceptuado del deber de ir a trabajar, pero de todas formas se evalúa que es mejor que no concurra? Tanto desde el sindicato como desde el Ministerio de Trabajo respondieron, ante la consulta de LA NACION , que se apela entonces a la buena voluntad y al diálogo entre las partes de la relación laboral. Y si quien decide que la persona no vaya a trabajar es el empleador, está claro que igualmente se le debe pagar, según dijeron en la cartera laboral.
"Las medidas se tomaron para evitar en todo lo posible la circulación de las personas; quienes están incluidos en los grupos citados en la resolución 207 pueden quedarse en sus casas y en ese caso se les reconoce el salario. Los demás pueden ir a trabajar y ahí entra en juego lo que se acuerde con el empleador", señalan desde el ministerio.
¿Qué personas están alcanzadas por la supensión "del deber de asistencia al trabajo"? Ese derecho rige, solo en principio por que todo podría prolongarse, por 14 días desde el martes 17 de este mes (ese día se publicó la resolución en el Boletín Oficial) y contempla "el goce íntegro" de las remuneraciones. Quienes están comprendidos son:
*Los mayores de 60 años de edad (según el abogado del sindicato del sector, hay unas 50.000 personas registradas que están en esa franja etaria, aunque se desconoce el dato sobre el universo de quienes trabajan, dada la alta tasa de informalidad).
*Las embarazadas.
*Las personas con enfermedades respiratorias crónicas o con enfermedades cardíacas.
*Las personas con inmunodeficiencias o con diabetes, con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.
Más allá de esos casos está la situación de quienes, según lo resuelto en un artículo particular de la normativa de Trabajo, tienen justificada su inasistencia al lugar de trabajo por tener que cuidar a sus hijos o a menores que están a su cargo, durante el tiempo que dure la suspensión de clases. En estos casos, el empleador también debe pagar la remuneración. Solo podría no hacerlo, en todo caso, si la persona que trabaja no tiene realmente ningún motivo de los previstos en la normativa para no concurrir a la casa, donde se le pide que sí vaya; en tal circunstancia, de todas formas, también deberían atenderse las razones invocadas y generar un diálogo para llegar a un acuerdo.
"El cuidar a los menores y el procurar que su formación educativa no se vea deteriorada por la suspensión del dictado de clases en las escuelas no debería representar un perjuicio económico para las familias; por eso y dado el objetivo de la resolución que dispone la ausencia laboral justificada, yo considero que no deben afectarse las remuneraciones", dice el abogado laboralista Héctor García, socio del estudio García, Pérez Boiani & Asociados, quien advierte que el tema despertó un debate, porque algunos de sus colegas no lo entienden así.
García lamenta que la normativa no haya sido clara sobre el tema (en general, para el caso de trabajadores de cualquier actividad), porque de esa manera obliga a ejercicios interpretativos. "En esta grave emergencia sanitaria, donde se ha dicho que deberá prevalecer el esfuerzo compartido, se debería haber contemplado que quien acceda a esta dispensa [para el cuidado de menores] perciba el 70% o 60% de su remuneración mensual fija", para hacer que la situación sea equitativa con la de un empleado que resulta suspendido tras un acuerdo de partes.
Pero tal cosa no se estableció y la obligación, entiende, es pagar la totalidad de lo que corresponde. Además, quedarse a cuidar a los chicos no significa en todos los casos que no se estén haciendo tareas para el empleador. Más allá de lo salarial y más allá de la actividad de la cual se trate, en el Ministerio de Trabajo afirman que, tanto en los casos en que un trabajador se quede a cuidar a los chicos, como en los de quienes no se muevan de su casa por estar en los grupos de riesgo, se apela a la voluntad de las partes con respecto a establecer que haya tareas que se realicen de manera remota. Es una posibilidad, claro, que no es válida para el caso en particular del servicio doméstico.
"Lógicamente, hoy toda esta situación es tema de preocupación; tenemos entre 20 y 25% más de consultas que las habituales", señala Brassesco, con respecto a las comunicaciones con los representantes del personal de casas particulares, que se establecen a través de las páginas del sindicato, de la obra social y de la escuela de capacitación. "Queremos que prime el sentido común y la cordura desde ambas partes", agrega. En cuanto a los organismos oficiales, las consultas llegan al Tribunal de Personal Doméstico que funciona bajo la órbita de la cartera laboral.
¿Y qué pasaría con las obligaciones de pago si se declararla la obligatoriedad de una cuarentena para toda la población?
"Sería el primer caso en años en que se pone a prueba la plasticidad de nuestro derecho laboral -dice García-, que contempla un concepto de fuerza mayor en el artículo 221 de la ley de contrato de trabajo, al que la jurisprudencia fue desplazando con distintas teorías; una es la llamada "Teoría Perugini" [por el apellido del juez de entonces que la concibió] y que dice que por fuerza mayor se debe entender a hechos de la naturaleza, es decir, a fenómenos como un tsunami, un terremoto, un meteorito y, por qué no, una pandemia". En ese caso, agrega el abogado, el empleador no tendría que afrontar el pago de salarios. Pero el desafío entonces estaría en cómo no desproteger a la parte más débil de la relación laboral. "Se entiende que podría aplicarse la teoría del esfuerzo compartido, por el cual el Estado debería eximir de aportes al dador de trabajo y reconocer el 50% del ingreso, y la persona trabajadora, adaptarse, considerando que todos se verían afectados por el impacto de una paralización", dice García.
Para Brassesco, de disponerse una cuarentena generalizada y obligatoria, habrá que esperar a ver cuáles son sus términos en particular.
