La encrucijada de la Doble Indemnización o la Fuerza Mayor
La disminución de la actividad deriva en una crisis laboral y económica. Las empresas ya analizan alternativa jurídicas.
El artículo 247 de la Ley de Contrato de Trabajo se presenta como una alternativa tentadora para las empresas que comienzan a ver sus economías en rojo frente a la medida de aislamiento preventivo y obligatorio impartida por el Gobierno Nacional mediante el DNU 297/2020. Sin embargo, consideramos necesario realizar un detenido análisis de esta figura para determinar la conveniencia de su utilización y su operatividad frente a la pandemia de coronavirus.
El texto de la norma citada reza en su primera parte: “En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245 de esta ley”.
En tales casos el despido deberá comenzar por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.
Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara el orden de antigüedad.
En una primera aproximación, la irrupción del coronavirus en nuestro país y la disrupción que su llegada ha causado en la economía, constituyen circunstancias lo suficientemente extraordinarias como para justificar la aplicación de esta figura por parte del empleador, ya que se cumplen los requisitos necesarios para su utilización, a saber:
- a) la existencia de la causal invocada;
- b) que, por su entidad, justifique la extinción del vínculo;
- c) que se deba a circunstancias objetivas ajenas al riesgo empresario;
- d) que el empleador haya actuado diligentemente, adoptando las medidas necesarias para evitar tal circunstancia;
- e) que la causa alegada tenga perdurabilidad en el tiempo;
- f) que se haya respetado el orden de antigüedad en el empleo, y
- g) que la medida sea contemporánea con el hecho que la originó[1].
Analizaremos punto por punto el cumplimiento de estos requisitos
La existencia de la causal invocada, en este caso, es de público conocimiento, teniendo en cuenta que las medidas dictadas en el marco de la llegada de la pandemia a nuestro país, tendientes a evitar su propagación irrefrenable y una eventual saturación del sistema sanitario nacional, traen aparejadas la desaceleración provisoria de muchas actividades económicas.
El requisito de entidad de las circunstancias actuales es evidente, tanto así que el gobierno procedió a aplicar una especie de freno a muchas actividades, que no resultan esenciales para evitar la propagación del virus, anteponiendo la salud pública al crecimiento económico.
Resulta casi redundante expedirnos respecto de la ajenidad de la situación en la que nos encontramos al riesgo propio de cualquier actividad económica. La propagación del virus, su alto nivel de contagio y su transformación en pandemia no pudo haber sido prevista por ningún empleador. Mucho menos la necesidad de aislamiento obligatorio para frenar su avance.
Ante la gravedad de los hechos, y sin perjuicio del actuar diligente por parte del empleador, hubiera sido imposible vislumbrar las consecuencias de la propagación del coronavirus en nuestra economía.
Respecto de la perdurabilidad en el tiempo, en principio las medidas de aislamiento social aún no se han extendido en forma extraordinaria, sin embargo, la continuidad de dicha disposición dependerá del avance de la pandemia en nuestro país, y el panorama que se ve planteado actualmente parece desalentador.
Los últimos dos requisitos, que se haya respetado el orden de antigüedad en el empleo, y que la medida sea contemporánea con el hecho que la originó, dependerán exclusivamente del actuar del empleador en cada caso concreto.
Ahora bien, en teoría el art. 247 resulta aplicable, ya que las circunstancias actuales se adecúan a los requisitos esenciales esgrimidos por la norma. Sin embargo ¿hasta qué punto resulta compatible su aplicación con el principio de solidaridad, que constituye la base de la política llevada adelante en la actualidad por el gobierno en sus distintos niveles? ¿Qué criterio adoptarán los Tribunales frente a una acción judicial por despido frente a la pandemia que azota al mundo entero? En una puja entre la protección a la salud pública y el derecho de los empresarios, ¿de qué lado se inscribirá la jurisprudencia?
Una vez que el mundo vuelva a la normalidad y salgamos airosos de la batalla contra el enemigo invisible que representa este maldito virus, recién allí sabremos la respuesta a estos interrogantes.
En cuanto a la operatividad de la aplicación del art. 247, no debemos olvidar que el día viernes 13 de diciembre de 2019 se publicó DNU 34/2019, que declaró la emergencia pública en materia ocupacional por el término de ciento ochenta (180) días contados a partir de su entrada en vigencia. En caso de despido sin justa causa, el trabajador cuyo contrato ha sido abruptamente terminado, tendrá derecho a percibir el doble de la indemnización que le corresponda.
Sin embargo, consideramos que como están dadas las circunstancias, no resultaría aplicable el instituto de la doble indemnización en el supuesto comprendido en el artículo 247, debido a que la fuerza mayor no constituye un hecho directamente extintivo sino la causa en la que se justifica el eventual despido, más aun enmarcándonos en un contexto de emergencia sanitaria a nivel mundial.
Fuerza Mayor (Vis Maior), en el derecho del trabajo se utiliza para atenuar la responsabilidad patronal, haciendo que la interpretación deba ser más estricta.
Para la configuración de esta figura en el derecho laboral, deben cumplirse tres requisitos: imprevisibilidad, inevitabilidad e irresistibilidad del hecho por quien lo aduce.
En este sentido, la irrupción del coronavirus se presenta como un acontecimiento de fuerza mayor que cumple con dichos requisitos:
1) La imposibilidad de ejecutar las relaciones de dependencia laborales, frente a un costo de salud imprevisible para toda la población.
2) Nadie pudo haber previsto esta situación, lo que queda demostrado simplemente al vislumbrar las contingencias que su llegada ha tenido en países erigidos como las grandes potencias mundiales.
3) Es irresistible, ante la imposibilidad de desoír las directivas del Gobierno, y ajeno al riesgo de las empresas.
Nos encontramos en aislamiento social preventivo y obligatorio de carácter excepcional y extraordinario.
Disminuyó el 80% de la actividad productiva de la pymes, que representan el 80% de la economía formal y el 90% del empleo formal en la República Argentina, que por ahora vieron con sabor a poco las medidas anunciadas por un Gobierno, que se encuentra a la altura de las circunstancias, luchando contra un enemigo invisible sin perder de vista a los más necesitados, a los sectores más vulnerables y desprotegidos, tal vez retrasando los anuncios económicos y anteponiendo la salud pública a las exigencias del mercado.
La disminución de trabajo deriva de una crisis laboral y económica sin precedentes, imprevisible en nuestro país.
Nos encontramos frente a una paralización completa de la actividad económica local, de la actividad productiva, carencia de clientela y una disminución evidente de todas las actividades que hacen al comercio, motivo por el cual las empresas se ven obligadas a recurrir a institutos jurídicos dormidos, cuyo despertar se produjo a causa de la pandemia de coronavirus, trayendo aparejado un daño no solo a los trabajadores, sino también al trabajo en las empresas en la República Argentina.
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