LABORAL / MERCADO DE TRABAJO. Coronavirus. Suspensiones temporarias y fuerza mayor

Coronavirus y la suspensión de personal por fuerza mayor

La pandemia ha producido graves deterioros en muchos sectores de la producción y de los servicios. El artículo 221 de la Ley de Contrato de Trabajo permite la suspensión del personal por razones de fuerza mayor hasta 75 días. ¿Se debe aplicar en este caso?

Analizamos la posibilidad de suspender personal por fuerza mayor en los términos del art. 221 de la LCT, por los hechos motivados por la Pandemia del COVID – 19/Coronavirus.

1) Fuerza mayor del art. 221 de la LCT.

En virtud de los hechos motivados por la pandemia del COVID – 19/Coronavirus estamos ante una situación que claramente constituye un caso de fuerza mayor, ya que no depende ni de una actividad económica, ni de una empresa, ni pudo preverse, ni resistirse o evitarse por el empleador. La cuestión del coronavirus ha producido graves deterioros en muchos sectores de la producción y de los servicios. El artículo 221 de la Ley de Contrato de Trabajo permite la suspensión del personal por razones de fuerza mayor hasta 75 días durante los 365 días siguientes al primer día de suspensión, sin el pago de sueldos ni otro tipo de compensación económica en estos casos.

La suspensión por causa de fuerza mayor puede aplicarse, sin necesidad de autorización previa del Ministerio de Trabajo, ni del Sindicato, ni del personal involucrado. Hay opiniones que sostienen que el procedimiento de crisis debería efectuarse, pero no compartimos tal criterio para los casos de fuerza mayor. Por otra parte, al estar cerrado el Ministerio de Trabajo, tal procedimiento resulta imposible, también por causa de fuerza mayor. 

La suspensión por causa de fuerza mayor puede disponerla el empleador sin necesidad de pago alguno al personal suspendido.

Si el empleador resolviese efectuar el pago de algún porcentual del sueldo del trabajador, o de alguna suma fija, tal pago será no remunerativo, no debiéndose pagar las cargas sociales proporcionales al importe que se pague, con la excepción de la contribución de Obra Social. Esta disposición surge de la Ley 24.700 y del artículo 223 bis de la LCT.

Debe tenerse presente que la posibilidad de suspender hasta 75 días sin pago alguno, y la decisión adoptada o no por el empleador de pagar una suma no remunerativa, surgen del texto de la ley, por lo que las normas que no fueran ley,para imponer una obligación de pago, serían inconstitucionales. 

No obstante lo expresado, esta situación puede generar la apertura de instancias de negociación con los trabajadores y/o sindicatos, para intentar mitigar los efectos de la suspensión a través de acuerdos. Por ejemplo, el pago de compensaciones económicas no remunerativas en reemplazo del pago de los sueldos, conforme al artículo 223 bis de la LCT, al que ya nos referimos, siendo que los acuerdos al respecto pueden ser homologados por el Ministerio de Trabajo. Esos acuerdos pueden superar los 75 días que fija el artículo 221 de la LCT.

El artículo 221 LCT establece: Fuerza mayor.

“Las suspensiones por fuerza mayor debidamente comprobadas podrán extenderse hasta un plazo máximo de setenta y cinco (75) días en el término de un (1) año, contado desde la primera suspensión cualquiera sea el motivo de ésta.
En este supuesto, así como en la suspensión por falta o disminución del trabajo, deberá comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.
Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad”.

Estas medidas deberán ser notificadas al personal afectado por las mismas. En caso de decidir aplicarlas, habrá que comunicarlo al personal por nota ante escribano, o por telegrama con copia o por carta documento.De no ser esto posible, por no encontrarse ya el personal en el establecimiento y por no funcionar el Correo, habrá que mandar un mail o WhatsApp a cada uno de los involucrados, labrándose acta notarial de tales remisiones.

2) Necesidad o no de realizar en forma previa el Procedimiento Preventivo de Crisis para tomar las medidas.

En principio, sería defendible no iniciar el procedimiento preventivo de crisis dispuesto por la Ley 24.013 y el Decreto 328/88, previo a tomar las medidas, pero sí es recomendable presentar en el Ministerio de Trabajo, vía internet, si éste no recibe documentación, una nota informando las medidas. 3)Posibilidad de tomar otro tipo de medidas.

Podría evaluarse según la necesidad de cada Empresa, o como se vayan desarrollando los hechos con posterioridad al aislamiento obligatorio, tomarse medidas que no lleguen a la suspensión de todo el personal en conjunto, como por ejemplo:

3.1. Suspensiones rotativas: se podría una semana suspender a una parte del personal y a la semana siguiente otra parte.

3.2. Se Suspende el contrato y se notifica un nuevo contrato con horario de por ejemplo 4 horas.

3.3. Para quienes estén suspendidos por fuerza mayor, pagar una suma de dinero no remunerativa en los términos del art. 223 bis de la LCT que solo tribute las contribuciones de Obra Social.

El art. 223 bis de la LCT establece: “Se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente u homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes Nros. 23.660 y 23.661”.

Las medidas a adoptar deberían ser evaluadas por cada Empresa y la situación en la que se encuentre por estos hechos.

4) Disposiciones del DNU 297/20.

4.1. Actividades declaradas como esenciales.

El decreto de necesidad y urgencia 297/20 establece el  “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y  cuáles son las actividades esenciales exceptuadas del aislamiento social obligatorio.

ARTÍCULO 6º.- Quedan exceptuadas del cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” y de la prohibición de circular, las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, según se detalla a continuación, y sus desplazamientos deberán limitarse al estricto cumplimiento de esas actividades y servicios:

1. Personal de Salud, Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria, servicio meteorológico nacional, bomberos y control de tráfico aéreo.

2. Autoridades superiores de los gobiernos nacional, provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Trabajadores y trabajadoras del sector público nacional, provincial, municipal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, convocados para garantizar actividades esenciales requeridas por las respectivas autoridades.

3. Personal de los servicios de justicia de turno, conforme establezcan las autoridades competentes.

4. Personal diplomático y consular extranjero acreditado ante el gobierno argentino, en el marco de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares y al personal de los organismos internacionales acreditados ante el gobierno argentino, de la Cruz Roja y Cascos Blancos.

5. Personas que deban asistir a otras con discapacidad; familiares que necesiten asistencia; a personas mayores; a niños, a niñas y a adolescentes.

6. Personas que deban atender una situación de fuerza mayor.

7. Personas afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y cremaciones. En tal marco, no se autorizan actividades que signifiquen reunión de personas.

8. Personas afectadas a la atención de comedores escolares, comunitarios y merenderos.

9. Personal que se desempeña en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos.

10. Personal afectado a obra pública.

11. Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de proximidad. Farmacias. Ferreterías. Veterinarias. Provisión de garrafas.

12. Industrias de alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos, vacunas y otros insumos sanitarios.

13. Actividades vinculadas con la producción, distribución y comercialización agropecuaria y de pesca.

14. Actividades de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales.

15. Actividades impostergables vinculadas con el comercio exterior.

16. Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos, peligrosos y patogénicos.

17. Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas, comunicaciones, etc.) y atención de emergencias.

18. Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías, petróleo, combustibles y GLP.

19. Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad.

20. Servicios de lavandería.

21. Servicios postales y de distribución de paquetería.

22. Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia.

23. Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o refinación de Petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctrica.

24. S.E. Casa de Moneda, servicios de cajeros automáticos, transporte de caudales y todas aquellas actividades que el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA disponga imprescindibles para garantizar el funcionamiento del sistema de pagos.

El Jefe de Gabinete de Ministros, en su carácter de coordinador de la “Unidad de Coordinación General del Plan Integral para la Prevención de Eventos de Salud Pública de Importancia Internacional” y con recomendación de la autoridad sanitaria podrá ampliar o reducir las excepciones dispuestas, en función de la dinámica de la situación epidemiológica y de la eficacia que se observe en el cumplimiento de la presente medida.

En todos estos casos, los empleadores y empleadoras deberán garantizar las condiciones de higiene y seguridad establecidas por el MINISTERIO DE SALUD para preservar la salud de las trabajadoras y de los trabajadores.

4.2. Goce íntegro de haberes para los trabajadores del Sector Privado.

El art. 8 del Decreto 297/20 establece que “durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL”.

Esta norma resultaría en muchos casos inconstitucional, más aún su delegación en el Ministerio de Trabajo, si pretendiese sustituir a la suspensión por fuerza mayor emergente de la ley de contrato de trabajo. La exégesis correcta es que no sustituye a dicha suspensión prevista en la ley, sino que crea un sistema paralelo, en el que el empleador tendrá opción por tomar una norma u otra. 

Por su parte la Resolución del Ministerio de Trabajo 219/2020 dictada el 20/03/2020 estableció, reglamentando el art. 8 del Decreto 297/20:

ARTÍCULO 1°.- Los trabajadores y trabajadoras alcanzados por el “aislamiento social preventivo y obligatorio” quedarán dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo. Cuando sus tareas u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento deberán en el marco de la buena fe contractual, establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada. Quienes efectivamente acuerden este modo de realización de sus tareas, percibirán su remuneración habitual en tanto que, en aquellos casos que esto no sea posible, las sumas percibidas tendrán carácter no remuneratorio excepto respecto de los aportes y contribuciones al sistema nacional del seguro de salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados. La Administración Federal de Ingresos Públicos dispondrá las medidas necesarias a fin de verificar la correcta aplicación de esta disposición.

La Resolución referida determina que quienes trabajan en forma remota percibirán su remuneración habitual y a quienes no les sea posible las sumas percibidas tendrán el carácter de no remunerativo, excepto respecto a los aportes y contribuciones al Sistema Nacional del Seguro de Salud y al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y pensionados.

Debemos destacar que resulta una norma cuestionable desde la óptica constitucional, cuando se pretende que “en aquellos casos que esto no sea posible, las sumas percibidas tendrán carácter no remuneratorio…” Es decir, el Ministerio de Trabajo trata de imponer que quien debe permanecer en su domicilio y no puede realizar tareas, igualmente debe percibir su remuneración habitual, con carácter no remuneratorio.

En nuestra opinión jurídica, esta pretensión del Ministerio de Trabajo no puede derogar los clarísimos términos emergentes del artículo 221 de la LCT y sus normas concordantes, que establecen que en caso de suspensión por fuerza mayor el empleador puede decidir no pagar nada al trabajador.

5) Despido por causa de fuerza mayor. 

En la situación actual, también se da la posibilidad de realizar despidos por causa de fuerza mayor. En estos casos el monto a pagar por antigüedad se reduce a la mitad, no resultando de aplicación la duplicación vigente por tratarse de despido justificado. 

6) Síntesis.

La exégesis correcta que sostenemos es que esta Resolución crea una opción distinta para el empleador, diferenciada del régimen de suspensión por fuerza mayor, pero no sustitutiva de ésta. El empleador podrá aplicar, según lo desee, la suspensión del artículo 221 de la LCT, con o sin pagos no remunerativos, o utilizar la Resolución 219/2020 del Ministerio de Trabajo, 

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