LABORAL / MERCADO DE TRABAJO. Colombia. Coronavirus y teletrabajo.

Teletrabajo y disminución salarial por COVID-19

Frente al estado de emergencia con ocasión al coronavirus (COVID-19), se han tomado medidas frente a la protección del empleo, como el teletrabajo.

Conozca los aspectos que debe tener en cuenta sobre dicha modalidad laboral y los referentes a la reducción del salario.

A continuación, se estudiarán algunas medidas de carácter laboral que pueden adoptar las empresas frente al estado de emergencia decretado por el Gobierno nacional con ocasión al coronavirus (COVID-19).

Adopción del teletrabajo

El Ministerio del Trabajo, a través de la Circular 0018 de 2020, impartió una serie de lineamientos que deben seguir los empleadores para efectos de prevenir la propagación y el contagio del COVID-19.

Entre dichos lineamientos se encuentra que los empleadores deben autorizar el teletrabajo para aquellos trabajadores a quienes les sea posible, con el fin de evitar aglomeraciones en el transporte público, reuniones presenciales de más de 10 personas, entre otras cuestiones.

Respecto a lo anterior, el Mintrabajo precisó, mediante comunicado, que no procede el cumplimiento total de los requisitos de teletrabajo, según lo establece el numeral 4 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008:

“Artículo 6. Garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores.

(…)

4. Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.”

(El subrayado es nuestro)

Para efectos de comprender el alcance de lo dispuesto a través del numeral en mención, resulta necesario traer a colación el significado de la palabra “ocasional”, que, según el diccionario de la Real Academia Española, comprende una situación “Que solo ocurre o actúa en alguna ocasión”.

Se tiene entonces que, para que no apliquen en estricto sentido las normas del teletrabajo, debe presentarse una ocasión determinada de fuerza mayor, como lo es en nuestro caso en concreto, la contingencia que actualmente atraviesa el país por el coronavirus (COVID-19).

¿Qué es el teletrabajo?

Como fue estudiado a través de nuestro editorial Seguridad social y derechos sindicales para teletrabajadores, el teletrabajo se encuentra regulado a través de la mencionada Ley 1221 de 2008.

La citada ley es una modalidad laboral que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o de prestación de servicios a terceros mediante la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación –TIC–, lo cual permite el contacto entre empleador y trabajador, sin que sea requerida la presencia física de este último en un sitio específico para llevar a cabo las labores.

Aspectos que deben tenerse en cuenta para el uso del teletrabajo como medida provisional

Como fue mencionado líneas atrás, debido a la prevención que debe tenerse frente al contagio del coronavirus (COVID-19), el teletrabajo deberá tomarse como una medida provisional mientras cesa el estado de emergencia. Por lo tanto, no tendrá que cumplirse el lleno de requisitos, pero deberán tenerse en cuenta las siguientes pautas:

• El pago de los salarios y beneficios laborales se mantiene con normalidad, siempre que no deban tomarse medidas por cuestiones económicas debidamente justificadas.
• Procede el pago de seguridad social (salud, pensión, riesgos laborales).
• Debe realizarse el correspondiente reporte a la administradora de riesgos laborales –ARL–, sobre los trabajadores que ingresarán en la modalidad de teletrabajo.
• No se verá afectado el pago de las prestaciones sociales (prima, cesantías e intereses a las cesantías).
• El numeral 1 del mencionado artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 establece que a los teletrabajadores no les aplican las normas referentes a la jornada de trabajo (artículos 158 al 167 del Código Sustantivo del Trabajo –CST–). No obstante, y debido a que es una medida provisional, los trabajadores deberán continuar con la jornada laboral que cumplían en las instalaciones de la empresa.

Nota: en las empresas en las que se maneja sistema de monitoreo de inicio de la jornada laboral, los empleadores deberán acordar con los trabajadores la forma en que se llevará a cabo el reporte para el efecto.

Consulte nuestro editorial Jornada laboral: implementación por turnos y tratamiento del trabajo suplementario.

• No procede el pago del auxilio de transporte. Esto, debido a que dicho auxilio tiene como principal finalidad subsidiar parte de los gastos en los que el trabajador debe incurrir para su traslado hacia su lugar de trabajo (artículo 3 de la Ley 15 de 1959). Por lo tanto, y debido a que el trabajador no debe trasladarse hacia la empresa, no procede el pago de este auxilio.

Consulte nuestros editoriales Eventos en los que no hay lugar al pago del auxilio de transporte y ¿Auxilio de transporte extralegal como base para liquidación de aportes parafiscales?

• El numeral 7 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 establece que los empleadores deben proveer y garantizar el mantenimiento de los equipos, conexiones (internet), valor de la energía, etc.

El teletrabajo, al ser una medida provisional en este caso en particular de emergencia, podría considerarse que el empleador no debe reconocer dichos valores al trabajador. Sin embargo, y debido a que la relación laboral se mantiene en iguales términos, debe tenerse en cuenta lo dispuesto a través del numeral 1 del artículo 57 del CST, que establece:

“Artículo 57. Obligaciones especiales del {empleador}. Son obligaciones especiales del {empleador}:

1. Poner a disposición de los trabajadores, salvo estipulación en contrario, los instrumentos adecuados y las materias primas necesarias para la realización de las labores.”

(Los subrayados son nuestros)

Se tiene entonces que le asiste al empleador la obligación de cubrir dichos rubros, los cuales no deben ser tenidos en cuenta como remuneración salarial.

Disminución del salario

El artículo 132 del CST faculta a las partes (esto es, trabajador y empleador) a convenir el salario en cualquiera de sus modalidades, pero deberá respetarse siempre el salario mínimo legal mensual vigente –smmlv– ($877.803 para 2020) o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales. Respecto a este artículo, la Corte Suprema de Justicia, a través de la Sentencia SL17984 de 2017, precisa:

“La norma transcrita es clara en permitir a los sujetos de la relación laboral acordar libremente el salario, como también modificar el que venía rigiendo el vínculo laboral, con la única restricción de no afectar el mínimo legal o el que este fijado en pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales”.

(El subrayado es nuestro)

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el empleador no tiene la facultad unilateral de disminuir el salario, sino que debe ser un acuerdo con el trabajador. La Corte, señala mediante la sentencia en mención que:

“Lo expuesto significa entonces, que lo que la ley positiva establece es que el empleador carece de facultad para disponer unilateralmente su disminución, de manera inconsulta y contra la voluntad del trabajador”.

(El subrayado es nuestro)

En el siguiente vídeo, Natalia Jaimes Lúquez, abogada consultora en derecho laboral aborda un interrogante relacionado con el tema en cuestión:

Teniendo claro lo anterior, se entiende que la legislación laboral y la jurisprudencia permiten la figura de la disminución salarial, sin olvidar que el empleador solo puede recurrir al uso de esta (previo acuerdo con el trabajador) siempre que las circunstancias económicas así lo ameriten.

En atención a esto, la Corte, a través de la Sentencia en mención, manifiesta:

“(…) el principio (…) protector debe aplicarse con criterio realista, de manera razonable, y no en forma absoluta y automática so pena de resultar contraproducente. En efecto, no siempre le es posible a una empresa o patrono sostener, indefinidamente, por razones económicas, algunos beneficios otorgados al trabajador. De no aceptarse en tales circunstancias una disminución moderada de beneficios, por mutuo acuerdo o con el asentimiento del trabajador, la alternativa podría ser en muchos casos más perjudicial aun para el trabajador quien podría verse obligado a quedar cesante”.

Para lo cual, precisa:

“(…) aceptar la flexibilidad contractual (…) que no es necesariamente injusta en especiales circunstancias, puede resultar en realidad más conveniente para el trabajador mismo pues además de proteger su estabilidad en el empleo, puede permitir una mayor amplitud o liberalidad de parte del patrono. Respetar en determinados casos una relativa autonomía de voluntad (…) puede avenirse bien a la especial protección a que tiene derecho el trabajador y realizar la justicia en las relaciones laborales dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”.

(Los subrayados son nuestros)

“si algunas empresas se ven afectadas en términos económicos, pueden recurrir a la figura de la reducción salarial, siempre que no se afecte el smmlv”

Se tiene entonces que, debido a la contingencia que se presenta actualmente en el país, si algunas empresas se ven afectadas en términos económicos, pueden recurrir a la figura de la reducción salarial, siempre que no se afecte el smmlv; también pueden reducir el pago de beneficios laborales, como comisiones, participaciones por ventas, etc.

Respecto a lo anterior, conviene traer a colación lo dispuesto a través del artículo 28 del CST, mediante el cual se establece que un trabajador nunca puede asumir las pérdidas del empleador. Se tiene que este precepto no debe tenerse en cuenta frente a las pérdidas económicas que pueda tener el empleador en situaciones de contingencia, como la que actualmente atraviesa el país, debido a que es una situación ajena a su voluntad.

Circunstancias como las actuales deben verse como escenarios de colaboración entre las partes (empleador y trabajadores), para buscar, además de la estabilidad y conservación del empleo, la sostenibilidad empresarial.

Nota: en caso de recurrir a esta figura se recomienda solicitar la asesoría y apoyo por parte del Ministerio del Trabajo, con el fin de evitar vulnerar las garantías laborales de los trabajadores e inconvenientes a futuro.

Conclusión

Se tiene que frente a la contingencia actual que enfrenta el país debido a la declaración de estado de emergencia por el coronavirus (COVID-19), los empleadores pueden recurrir a la aplicación de figuras como el teletrabajo o la reducción del salario, siempre que, como fue mencionado, las circunstancias así lo ameriten y se encuentren debidamente justificadas.

Vigilancia y control de medidas en los contratos de trabajo por parte del Ministerio del Trabajo

Respecto a la adopción de las anteriores medidas, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Circular Externa 0022 de 2020, a través de la cual, el Ministerio del Trabajo, manifiesta que se tomarán medidas estrictas de vigilancia y control sobre las decisiones que tomen los empleadores respecto a los contratos laborales durante la vigencia de la emergencia sanitaria declarada.

Resolución 021 de 2020

De conformidad con el tema en cuestión, conviene, a su vez, tener presentes las medidas adoptadas por el Ministerio del Trabajo a través de la Resolución 021 de 2020. Por medio de esta última, la entidad en mención brinda una serie de alternativas a los empleadores para sobrellevar la contingencia, como, por ejemplo, vacaciones anticipadas o colectivas y licencias no remuneradas.

Estas disposiciones serán estudiadas de forma amplia a través de nuestro editorial  Medidas laborales que pueden implementar empleadores por contingencia del coronavirus (COVID-19).

FUENTE Y ARTÍCULO COMPLETO