LABORAL / MERCADO DE TRABAJO. Perú. Tercerización. Críticas a la postura del Tribunal Constitucional

Un sistema de tercerización laboral discriminatorio no puede ser constitucional: Crítica a la STC N.° 013-2014-PI/TC

I. INTRODUCCIÓN

Si bien la Ley que regula los servicios de tercerización laboral en el Perú, Ley N.° 29245, define lo que se entiende por tercerización (outsourcing) y establece normas que regulan esta figura, no aborda de manera precisa un tema neurálgico como es determinar si mediante la tercerización se puede descentralizar o no la actividad nuclear –core business-de la empresa.

A ello se añade que al día siguiente de la dación de la  Ley N.° 29245, se dictó el Decreto Legislativo N.° 1038 que mediatizó algunas de sus normas  limitando el ámbito de aplicación de la misma y restringiendo la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones laborales entre la empresa usuaria y la empresa tercerizadora, lo cual ha sido reflejado con mayor énfasis con la expedición del Reglamento aprobado por el D.S. N.° 006-2008-TR, norma esta última que además abre las puertas a la utilización de la tercerización incluso para el cumplimiento de las funciones nucleares de la mpresa.

Como consecuencia de ello se ha observado que las empresas han recurrido de manera más intensiva a la tercerización incluso de las actividades esenciales o nucleares de las mismas. Este recurso frecuente a recurrir a la tercerización ha originado la aparición de numerosas empresas de tercerización, muchas de las cuáles carecen del equipamiento propio que justifique su autonomía respecto a la empresa usuaria.

Si bien resulta innegable la importancia del outsourcing o tercerización, como herramienta de gestión de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva, la utilización indiscriminada de dicha figura, incluso para el desarrollo de la actividad nuclear de la empresa, y, la intervención de empresas tercerizadoras que no cuentan con autonomía ni equipamiento propio, convierte a este mecanismo en unvehículo de abaratamiento de los costos laborales afectando los derechos de los trabajadores puesto que, para citar un ejemplo, el monto de las utilidades no sería el mismo entre lo percibido por el trabajador incluido en las planillas de la empresa principal y lo percibido por el trabajador de la empresa tercerista. [1]

Precisamente frente a la citada cuestión problemática de manera preliminar podemos señalar que el Tribunal Constitucional (en adelante TC) ha desperdiciado una magnífica oportunidad para pronunciarse de manera definitiva respecto a las implicancias de la tercerización laboral en la debida observancia de los derechos fundamentales de los trabajadores (observándose el mandato contenido en el artículo 23 de la Constitución), especialmente el principio-derecho de la igualdad ante la ley, y deslindar la discusión que se mantiene en el ámbito jurisprudencial respecto a si resulta posible que se pueda tercerizar la actividad nuclear de la empresa (core bussines) pues una forma de evadir el cumplimiento de las normas laborales en lugar que se constituya en un efectivo instrumento de generación de empleo con calidad y con garantía de efectiva vigencia de los derechos laborales.

II. LA TERCERIZACIÓN (OUTSOURCING)

1. Definición

La tercerización o subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de servicios, o descentralización,  supone que la producción o prestación se realice de manera organizada bajo la dirección y el control del contratista, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una organización propia dedicada a la producción de bienes o servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de éste (insourcing) o fuera de él (outsourcing) , de manera que los trabajadores de la contratista se encuentran bajo las órdenes y el control de éste y no del contratante, y para su realización además se requiere de total independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada de las demás que realiza la empresa contratante de modo que su tercerización no entorpezca su normal desenvolvimiento, así tenemos el típico ejemplo de la tercerización de la contabilidad de una empresa.

Ben Schneider, señala que “se requiere de una herramienta de gestión a través de la cual una organización pueda optar por concentrarse únicamente en su core businesss  (actividad distintiva, según el propio Schneider) y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor de servicios especializados y eficientes que, a la larga, se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el outsourcing”. [2]

2. La regulación de la tercerización en el Perú

A partir del año 2008, en nuestro medio existe una regulación específica de la tercerización. En efecto, se expide la Ley N.° 29245 (24-06-08) y, al día siguiente, el Decreto Legislativo N.° 1038 (25-06-08)  que constituyen las normas que regulan los servicios de tercerización, normas que han sido reglamentadas por el Decreto Supremo N.º 006-2008-TR, publicado en el Diario “El Peruano” el 12 de septiembre del 2008.

La Ley N.° 29245 –en adelante la LEY- recoge en gran medida las disposiciones que ya se habían previsto en el Decreto Supremo N.° 020-2007-TR.

El artículo 2 de la ley define lo que se entiende por tercerización en los siguientes términos: se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.

Si bien en el artículo transcrito se define la tercerización, no se delimita el tema referido a que si mediante la tercerización se puede descentralizar o no la actividad nuclear – core businesss - de la empresa, aspecto respecto del cual hemos fijado nuestra opinión, líneas arriba. Sin embargo, al hacer mención la Ley en el sentido de que se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, podemos concluir que son esas dos únicas las posibilidades de tercerización, esto es, para el cumplimiento de actividades especializadas u obras, lo cual, desde ya, constituye un avance frente a la posibilidad de que se pueda contratar trabajadores, vía tercerización, de manera irrestricta.

Es el reglamento aprobado por Decreto Supremo  N.º 006-2008-TR –en adelante el REGLAMENTO- que en su artículo 2 define el ámbito de la tercerización en los siguientes términos: El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas.

Teniendo en cuenta que en virtud a lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución Política del Estado una norma reglamentaria no puede contradecir o desnaturalizar lo dispuesto por la ley, nosotros sostenemos que no es posible tercerizar la actividad nuclear, esto es, el   core business, que constituye la razón de ser de la empresa. [3]

Conforme a lo señalado en la segunda parte del artículo 2 de la ley constituyen elementos característicos de la tercerización, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento y local, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.

           

3. La regulación de la tercerización en el derecho comparado

La regulación de la tercerización en el derecho comparado es sumamente variada. Si queremos obtener un denominador común las legislaciones tienden a establecer una serie de medidas con el objeto de evitar que la tercerización no se convierta en un mecanismo destinado únicamente a ahorrar costos laborales.

En América del Sur podemos apreciar que existen dos tendencias a nivel legislativo respecto al tratamiento de la tercerización, derivadas de la consideración de los posibles efectos negativos. A estas tendencias se refiere el profesor Wilfredo Sanguineti Raymond, cuando llama enfoque patológico  a la subcontratación como actividad prohibida, implementado por Ecuador y, en cierta forma, por Venezuela, y enfoque fisiológico, a la subcontratación como actividad regulada, modelo al que adscribe las regulaciones que tienen Chile, Uruguay, Colombia, Argentina y Perú. [4]

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (EXP. N.° 013-2014-PI/TC)

1. Antecedentes

Con fecha 23 de junio de 2014, el Colegio de Abogados del Callao interpuso demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3, 7, 9 y la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 29245; y contra el artículo 1 del Decreto Legislativo 1038, alegando la vulneración de los artículos 23, 26, 27 y 28 de la Constitución, así como diversos tratados internacionales.

A través del auto de fecha 22 de marzo de 2016, el Tribunal Constitucional admitió la solicitud de intervención de la Federación Nacional de Trabajadores Mineros Metalúrgicos y Siderúrgicos del Perú incorporándola al proceso de inconstitucionalidad en calidad de tercero. [5]

2. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional (Vulneración de la dignidad del trabajador)

En relación a la vulneración a la dignidad del trabajador el voto en mayoría del TC efectúa un análisis en función a cada uno de los artículos materia de cuestionamiento en este proceso de inconstitucionalidad.

3.  Análisis de constitucionalidad del artículo 3 de la Ley 29245

En relación a este punto en el voto en mayoría del TC, sustenta su decisión en los fundamentos 33 al 39, siendo los principales los siguientes [6]:

33. La disposición impugnada establece que:

Artículo 3.- Casos que constituyen tercerización de servicios. Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo"(énfasis añadido).

34. La parte demandante señala que esta disposición permite que se tercerice la actividad principal de la empresa usuaria, lo que significa que los trabajadores de la empresa tercerizadora desempeñen la misma labor, pero con menores condiciones laborales, afectando la dignidad del trabajador.

36. Al respecto, el último párrafo del artículo 2 de la Ley 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, establece que: "La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores".

37. Dado lo expuesto, la afirmación de un reconocimiento menor de derechos laborales a trabajadores de la empresa tercerizadora carece de sustento, toda vez que la ley presamente manifiesta que estos no son restringidos.

38. Asimismo, corresponde advertir que los trabajadores tercerizados se encuentran subordinados únicamente a la empresa tercerizadora, siendo esta última la encargada de garantizar que los derechos laborales de este sector sean protegidos.

39. Por lo tanto, la disposición impugnada no lesiona la dignidad del trabajador en su actividad laboral, por lo que corresponde declarar infundado dicho extremo de la demanda.

4.  Análisis de constitucionalidad del artículo 7 de la Ley 29245.

Con relación a este punto el voto en mayoría del TC señala lo siguiente:

40. El artículo 7 del cuerpo normativo cuestionado establece que:

“Los trabajadores de las empresas que prestan servicio de tercerización tienen los siguientes derechos, sin perjuicio de los ya establecidos en la legislación laboral vigente: 1. Los trabajadores bajo contrato de trabajo sujetos a modalidad tienen iguales derechos que los trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los trabajadores desplazados en una tercerización, respecto de su empleador (...)”.

41. La parte demandante alega que dicha disposición no establece igualdad de derechos entre los trabajadores de la empresa tercerizadora y los de la empresa principal, generando que en un mismo centro de trabajo no se cuenten con las mismas condiciones laborales, en virtud de lo cual se vulneraría el artículo 23 de la Constitución.

42. Tal como se ha señalado supra, los trabajadores que prestan servicios de tercerización, hayan o no hayan sido desplazados, no tienen ninguna relación laboral con la empresa principal, sino que este vínculo solo se genera con la empresa tercerizadora.

43. Asimismo, la Ley 29245, en su artículo 2 señala expresamente, que los derechos laborales de los trabajadores sujetos a esta modalidad de contratación, no se restringen de ninguna manera.

44. Por lo tanto, ese Tribunal estima que la disposición impugnada, no lesiona la dignidad del trabajador por lo que corresponde declarar infundada la demanda en este extremo.

Como se podrá apreciar de los fundamentos 36 a 38, 42 y 43 el TC responde al cuestionamiento, que hacen los demandantes a los artículos 3  y 7 de la ley de tercerización, en base a lo regulado por la misma ley no existiendo un  análisis constitucional de las normas impugnadas, esto es, la conformidad de la disposición cuestionada con el derecho a la dignidad del trabajador cautelado en el artículo 23 la Carta Política.

En efecto, el hecho que el artículo 2 de la Ley 29245, señale que la aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores no significa necesariamente que ello sea así pues los trabajadores de las empresas de tercerización no tienen, en términos reales, los mismos derechos que los trabajadores de la empresa principal pues, para citar un ejemplo, no tienen derecho al mismo monto por concepto de utilidades no obstante haber entregado sus esfuerzos para el logro de las utilidades de la empresa principal [7]. Igualmente, no cuentan con las mismas condiciones de trabajo (uniformes, implementos de seguridad y prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) aun cuando realizan la misma labor. Esto último evidentemente resiente no solamente la dignidad del trabajador, que no puede ser desconocida o rebajada por expreso mandato del artículo 23 de la Constitución Política del Estado, sino que además afecta el principio-derecho a la igualdad ante la ley.

5. Análisis de constitucionalidad del artículo 9 De La Ley 29245.

En relación a este punto en el voto en mayoría del TC, sustenta su decisión en los fundamentos 45 al 56, siendo los principales los siguientes [8]:

45. El Colegio de Abogados del Callao impugna también el artículo 9 de la Ley que regula los Servicios de Tercerización en cuanto establece que: La empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Dicha responsabilidad se extiende por un año posterior a la culminación de su desplazamiento. La empresa tercerizadora mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral (subrayado agregado).

46. La parte demandante considera que se estaría vulnerando la dignidad del trabajador, al reducir el plazo de prescripción de responsabilidad, ya sea patrimonial o extra patrimonial, de la empresa principal frente a los trabajadores desplazados.

47. Este Tribunal advierte que dicha disposición debe ser interpretada conforme al Decreto Legislativo 1038, "Decreto Legislativo que precisa los alcances de la Ley 29245, Ley que regula los servicios de tercerización", en cuyos artículos 2, 3 y 4, se regula el ámbito de las obligaciones y restricciones, la responsabilidad en la tercerización de servicios y el derecho de repetición y privilegios.

53. Al respecto, es necesario tener presente que los trabajadores desplazados solo mantienen vínculo laboral con la empresa tercerizadora, más no respecto a la empresa principal.

54. Como es de verse el legislador ha decidido fijar el plazo de prescripción de las obligaciones de la empresa principal que recibió los servicios del trabajador desplazado por cuanto el plazo de la Ley 27321 aplica a los "derechos derivados de la relación laboral" existente entre la empresa tercerizadora y el trabajador, máxime si entre la usuaria y el trabajador desplazado no existe vínculo laboral.

55. Este Tribunal Constitucional entiende que la opción legislativa de extender la responsabilidad a la empresa principal por un año posterior a la culminación del desplazamiento, no vulnera la dignidad del trabajador, más bien por el contrario, le protege frente a cualquier afectación derivada de la falta de pago de sus derechos y/o beneficios laborales, así como lo concerniente a la seguridad social.

56. En ese sentido, corresponde declarar infundada la demanda en este extremo.

Como se puede apreciar de lo antes transcrito, el TC para responder al cuestionamiento de los demandantes a la disposición contenida en el artículo 9 de la Ley 29245 se remite al Decreto Legislativo N.° 1038 (25/6/2008), dictado al día siguiente de la dación de la  Ley 29245 (24/06/2008), en el que se mediatizó algunas de las normas de esta última  limitando el ámbito de aplicación de la misma y restringiendo la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones laborales entre la empresa usuaria y la empresa tercerizadora.

En efecto, la norma el artículo 9 de la Ley 29245 establece que la empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado. Dicha responsabilidad se extiende por un año posterior a la culminación de su desplazamiento. La empresa tercerizadora mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral.

La norma contenida en la LEY respecto a la solidaridad tiene evidentemente el objetivo de resguardar el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores inmersos en este sistema de contratación, regulación que podemos ver en otras legislaciones como es el caso del artículo 30° de la ley argentina de contrato de Trabajo, Ley 20.744, norma que según la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal de Argentina, en la resolución expedida en el Plenario “Ramírez c/ Russo Comunicaciones e Insumos S.A”, impone de una manera inequívoca la responsabilidad solidaria, como medio para proteger al trabajador (acreedor), en el marco de una segmentación del proceso productivo que, más allá de su legitimidad, puede traer aparejada, al menos en el terreno de las hipótesis, la afectación o licuación de la solvencia. [9]

Sin embargo, el Decreto Legislativo N.° 1038 ha establecido las siguientes limitaciones a la solidaridad regulada por la LEY. En ese sentido se señala que:

1. Las obligaciones y restricciones establecidas en los artículos 4 al 9 de la presente Ley, son aplicables a aquellas empresas tercerizadoras que realizan sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal, no así a los supuestos de tercerización sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma eventual o esporádica. (Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1038)

1. La solidaridad a que se refiere el artículo 9 de la presente Ley se contrae únicamente a las obligaciones laborales y de seguridad social de cargo de la empresa tercerizadora establecidos por norma legal, y no a las de origen convencional o unilateral. (Artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1038)

1. La empresa principal obligada a asumir obligaciones de la tercerista, en razón de la solidaridad establecida por la presente Ley, tiene derecho de repetición contra ésta, y adquiere los derechos y privilegios del crédito laboral en caso de insolvencia o quiebra. (Artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1038)

Como se podrá apreciar el cuestionamiento de los demandantes está directamente vinculado al plazo  de un año  establecido en el artículo 9 de la Ley para hacer efectiva la responsabilidad solidaria respecto al cumplimiento de las obligaciones laborales lo cual difiere del plazo de prescripción de  cuatro (4) años establecido en la Ley 27321, según la cual las acciones  por derechos derivados de la relación laboral prescriben a los 4 (cuatro) ,  años contados desde el día siguiente en que se extingue el vínculo laboral.

Sin embargo, la fundamentación desplegada por el TC está orientada a explicar los detalles establecidos por el Decreto legislativo 1038 que, como hemos señalado, mediatizan las normas de la LEY, no existiendo referencia respecto del tema neurálgico esbozado por los demandantes, esto es, el referido al plazo de un año previsto en el artículo 9 de la LEY para hacer efectiva la responsabilidad solidaria de la empresa principal.

Evidentemente, más allá de la afectación del derecho a la dignidad, invocado por los demandantes, se imponía la necesidad de hacer un análisis, a través del test de igualdad desarrollado por el propio TC en numerosos casos, para determinar en sede constitucional si la norma restrictiva del plazo para invocar la responsabilidad solidaria de la empresa principal resulta constitucional de cara al principio-derecho a la igualdad ante la ley contemplado en el artículo 2.2. de la Carta Política, lo cual tiene correlato con la norma específica prevista en el artículo 26.1 de la misma Constitución que prevé que en la relación laboral se debe respetar el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación, asimismo, tiene relación con el derecho a la dignidad del trabajador que de conformidad con el artículo 23 de la carta Política no puede ser desconocida ni rebajada.

6. Análisis de constitucionalidad de la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 29245.

En relación a este punto el voto en mayoría del TC señala lo siguiente:

57. La parte demandante también alega la vulneración de la dignidad del trabajador respecto de la Primera Disposición Complementaria del cuerpo normativo cuestionado, el cual establece que:

“Las empresas que presten servicios de tercerización podrán subcontratar siempre y cuando el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la presente Ley”.

58. Al respecto, se aduce que la subcontratación de la tercerización generaría una situación de precarización, generando que los trabajadores tengan peores condiciones laborales, por lo que se rebajaría la dignidad de estos.

59. Este Tribunal advierte que el Colegio de Abogados del Callao parte de la premisa que la tercerización laboral involucra un reconocimiento menor de los derechos laborales, lo que genera per se una precarización laboral. Sin embargo, tal como se ha señalado previamente, tercerización constituye un tipo de organización empresarial, donde el vínculo laboral que se genera entre el personal de la empresa tercerizadora y esta, debe garantizar que no se restrinja ningún derecho laboral.

En ese sentido, la disposición impugnada, al permitir la subcontratación en la tercerización, crea una nueva modalidad de organización de empresa, donde hablamos de 4 partes involucradas:

a) La empresa principal

b) La empresa tercerizadora que subcontrata

c) La empresa subcontratada

d) Trabajador de la empresa subcontratada

61. La Ley 29245 hace la salvedad que esta subcontratación rige en tanto se sigan todos los requisitos dados para que opere la tercerización, entre los cuales destaca que esta forma de contratación de servicios no restringe los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.

62. Por lo tanto, este Tribunal advierte que al no existir una lesión normativa a algún derecho fundamental de los trabajadores sujetos a este tipo de modalidad de contratación, no se estaría frente a la vulneración de la dignidad de los trabajadores.

63. Sin perjuicio de ello, en caso exista algún tipo de infracción a los requisitos estipulados   por ley, se produce la desnaturalización, teniendo como consecuencia que se considere la existencia de la relación laboral directa entre el trabajador y la empresa principal desde el inicio de la prestación de servicios.

64. En ese sentido, corresponde advertir que en abstracto no se observa que la norma impugnada resulte inconstitucional, sin perjuicio de la posibilidad de que pueda ser objeto de control en el marco de algún caso concreto por parte de los jueces.

65. Por las razones expuestas corresponde declarar infundada la demanda en este extremo

Al respecto debemos señalar que, los demandantes han cuestionado la Primera Disposición Complementaria de la LEY que establece que las empresas que presten servicios de tercerización podrán subcontratar siempre y cuando el subcontratista cumpla con los requisitos establecidos en la citada ley. En efecto esta norma permite la tercerización de la tercerización, esto es, permite la posibilidad de que una empresa tercerizadora, a su vez, pueda tercerizar sus actividades lo cual significa que si tenemos un sistema de tercerización que afecta derechos fundamentales de los trabajadores tercerizados la posibilidad que se otorga a las tercerizadoras de subcontratar tiene un efecto multiplicador de dichas afectaciones a derechos fundamentales.

En este caso, el órgano de control constitucional TC responde al cuestionamiento que hacen los demandantes en base a lo regulado por la misma ley lo cual revela, a nuestro criterio, que resultaba necesario un análisis constitucional de las normas impugnadas, esto es, la conformidad de la disposición cuestionada con el derecho a la dignidad del trabajador cautelado en la Carta Política en el artículo 23 de la misma.

7. Análisis de constitucionalidad del artículo 1 del Decreto Legislativo 1038.

En relación a esta materia el voto en mayoría del TC señala lo siguiente:

66. El alcance de la Ley que regula los servicios de tercerización debe ser interpretado de conformidad con el Decreto Legislativo 1038. El último párrafo del artículo 1 establece que:

“En casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede no ser considerada como característica. El Reglamento de la Ley 29245 precisará lo pertinente a tal situación.”

67. La parte demandante señala que la excepción al requisito de pluralidad de clientes, permite que se cree supuestos de fraude o simulación en la empresa contratista, desnaturalizando el objetivo de la norma en perjuicio de los trabajadores.

68. Al respecto, el Reglamento de la Ley 29245, aprobado mediante Decreto Supremo 006-2008-TR, señala en el inciso 4.2 del artículo 4, lo siguiente:

“De acuerdo con lo previsto por el artículo 1 del Decreto Legislativo, la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos:

a) Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora. b) Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. c) Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa.”

69. Ahora bien, la regla general en los contratos de tercerización es que exista pluralidad de clientes, sin embargo, la disposición impugnada establece que puede haber ciertas excepciones, las cuales se encuentran en el Reglamento del cuerpo normativo impugnado.

70. Tal como se ha reseñado, el argumento de la parte demandante gira en torno a un posible fraude a la ley, en el cual se generen contratos de tercerización desnaturalizados, generando precarización laboral para los trabajadores.

71. Sin embargo, tal como se desarrolló supra, cuando ocurre algún supuesto de desnaturalización, la consecuencia está legalmente prevista y consiste en entender que existe vínculo laboral entre el trabajador falsamente desplazado y la empresa principal, desde el momento en el que se prestó el servicio o se realizó la obra.

72. En ese sentido, corresponde advertir que en abstracto no se observa que la norma impugnada resulte inconstitucional, sin perjuicio de la posibilidad de que pueda ser objeto de control en el marco de algún caso concreto por parte de los jueces.

73. Por las razones expuestas corresponde declarar infundada la demanda en este extremo.

En relación a la pluralidad de clientes es el Decreto Legislativo N.° 1038 el que precisa que las empresas comprendidas en los alcances de la Ley N.º 29245 podrán adecuarse a lo dispuesto por el artículo 2° de la misma, en lo que respecta a la pluralidad de clientes, en un plazo de un año a partir de la vigencia de la indicada ley. De igual plazo dispondrán las empresas que recién se constituyan, a contar desde el momento de su constitución.

Establece, asimismo, que esta disposición no exonera de la prohibición de efectuar simple provisión de personal ni de las exigencias de autonomía empresarial en la tercerización de servicios. En casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como característica. El Reglamento de la Ley N.º 29245 precisará lo pertinente a tal situación.

En función a esta delegación el REGLAMENTO en su artículo 4.2 establece lo siguiente: De acuerdo con lo previsto por el artículo 1 del Decreto Legislativo, la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos:

1. Cuando el servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus actividades la empresa tercerizadora.

1. Cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora.

1. Cuando la empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa.

Si bien el Reglamento ha sido expedido por expresa delegación del Decreto Legislativo 1038 y, por lo tanto, no existe, a nuestro entender, cuestionamiento respecto a su legalidad, sin embargo, debe considerarse que no es el Reglamento sino el D.L. 1038 que al derivar al Reglamento para definir en qué casos la pluralidad de clientes puede no ser considerada como característica deja abierta la posibilidad de que de manera reglamentaria se deje abierta la puerta al fraude y la simulación.

Considero que la forma en que genéricamente se delega al Reglamento la posibilidad de la exoneración de la pluralidad de clientes ha originado fórmulas como la que establece el inciso b) del artículo 4.2 del mismo que señala la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar cuando, en base a la naturaleza del servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora. En efecto, se trata de una disposición que se presta a la posibilidad de que se evada a una de las características de la tercerización que evita que la empresa principal pueda constituir, directa o indirectamente, su propia y exclusiva empresa de tercerización afectando de esta manera los derechos de los trabajadores, lo cual, como hemos reseñado infringe directamente el principio protector previsto en el artículo 23 de la Constitución Política del Perú.

Y si bien, como señala el TC en el fundamento 72 existe la posibilidad de que pueda ser objeto de control en el marco de algún caso concreto por parte de los jueces, ello implica un reconocimiento a una situación que puede ser germen de conflictos en el ámbito jurisdiccional lo que, precisamente, se quiere evitar por la sobrecarga procesal que ello origina.

Por otro lado, discrepamos con el hecho de que el órgano de control constitucional para sustentar su pronunciamiento se base en una norma de carácter infralegal como es el Reglamento de la Ley de tercerización cuando lo que se requiere es analizar el ajuste de la norma impugnada a la norma constitucional.  

IV. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD

En relación a este punto en el voto en mayoría del TC, sustenta su decisión en los fundamentos 74 al 88, siendo los principales los siguientes [10]:

82. En el caso de autos, la parte demandante alega que los artículos 3,7, 9 y la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 29245 vulneran el principio de igualdad, toda vez que existe un trato diferente injustificado entre los trabajadores de la empresa tercerizadora y los trabajadores de la empresa principal.

83. Para analizar la existencia de alguna transgresión al principio de igualdad, primero es necesario determinar si existe un término de comparación entre ambas situaciones jurídicas.

84. El recurrente alega un trato diferenciado entre:

     i. Los trabajadores de la empresa tercerizadora

    ii. Los trabajadores de la empresa principal

85. Este Tribunal Constitucional estima que en el presente caso no nos encontramos ante situaciones similares que puedan ser equiparables, toda vez que los trabajadores que se encuentran en el primer supuesto, mantienen única y exclusivamente una relación laboral con la empresa tercerizadora, por lo que se encuentran completamente subordinados a esta; en cambio, los trabajadores del segundo supuesto mantienen una relación laboral únicamente con la empresa principal.

86. Por lo tanto, en el presente caso no se ha demostrado que el trato potencialmente diferente se lleve a cabo entre sujetos que se encuentran en la misma condición. De hecho, los trabajadores que realicen iguales tareas en empresas diferentes pueden tener los mismos o diferentes beneficios o remuneraciones.

87. En ese sentido, corresponde advertir que en abstracto no se observa que la norma impugnada resulte inconstitucional, sin perjuicio de la posibilidad de que pueda ser objeto de control en el marco de algún caso concreto por parte de los jueces.

88. Por las razones expuestas corresponde declarar infundada la demanda en este extremo.

Como se podrá apreciar de los fundamentos expuestos por el TC, en este acápite, responde al cuestionamiento. que hacen los demandantes a los artículos 3,7, 9 y la Primera Disposición Complementaria Final de la Ley 29245, solo en base a lo regulado por la misma ley lo cual revela que no existe un análisis constitucional de las normas impugnadas, esto es, la conformidad de la disposición cuestionada con el principio-derecho a la igualdad ante la ley. Se imponía la necesidad de hacer un análisis, a través del test de igualdad, desarrollado por el propio TC en casos similares, para determinar en sede constitucional si las normas indicadas resultan constitucionales de cara al citado principio-derecho contemplado en el artículo 2.2. de la Carta Política, lo cual tiene correlato con la norma específica prevista en el artículo 26.1 de la misma Constitución que prevé en la relación laboral se debe respetar el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación.

Como hemos precisado en párrafos anteriores, el hecho que el artículo 2 de la Ley 29245, señale que la aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores no significa necesariamente que ello sea así pues los trabajadores de las empresas de tercerización no tienen, en términos reales, los mismos derechos que los trabajadores de la empresa principal pues, para citar un ejemplo, no tienen derecho al mismo monto por concepto de utilidades [11] no obstante haber entregado sus esfuerzos para el logro de las utilidades de la empresa principal. Igualmente, no cuentan con las mismas condiciones de trabajo (uniformes, implementos de seguridad y de prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) no obstante realizar la misma labor. Esto último evidentemente resiente no solamente la dignidad del trabajador, que no puede ser desconocida o rebajada por expreso mandato del artículo 23 de la Constitución Política del Estado, sino además afecta el principio-derecho a la igualdad ante la ley.

En ese sentido, coincidimos con el voto singular de la Magistrada Marianella Ledesma Narváez, en lo que se refiere a este punto, en el que desarrolla de manera puntual cada uno de los pasos del test de igualdad llegando a la siguiente conclusión:

18. En ese sentido, estimo que el artículo 7 es inconstitucional porque vulnera los artículos 2 y 26.1 de la Constitución, que consagran el derecho fundamental a la igualdad y el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación en las relaciones laborales, respectivamente, en desmedro de los trabajadores de las empresas tercerizadoras. Cabe precisar que la inconstitucionalidad únicamente alcanza a los incisos 1 y 2 del citado artículo 7, que son los que hacen referencia al trato desigual inconstitucional.

19. Por tales razones, estimo que los derechos, salarios, utilidades, beneficios, condiciones laborales, entre otros, que gocen los trabajadores de las empresas principales le deben ser extensible a los trabajadores de las empresas tercerizadoras. Es decir, durante el plazo que dure el contrato de servicio de tercerización, debe ser extensible todos los derechos y beneficios que titularizaría un trabajador tercerizado si fuera un trabajador de la empresa principal.

En efecto, compartimos el criterio de que no puede ser constitucional un sistema de tercerización que implica un trato discriminatorio en cuanto se refiere a las remuneraciones, beneficios sociales, utilidades, condiciones de trabajo, de salud y seguridad ocupacional entre los trabajadores de   la empresa principal y los trabajadores de la empresa tercerizadora que realizan las mismas labores. Esta situación, reiteramos, no solamente afecta el derecho a la igualdad ante la ley, resguardado en el artículo 2.2 y 26.1 de la Constitución Política del Estado, sino también el derecho a la dignidad del trabajador, expresamente contemplado en el artículo 23 de la Constitución Política del Estado.

V. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD

En relación a este punto en el voto en mayoría del TC, sustenta su decisión en los fundamentos 100 al 111, siendo los principales los siguientes [12]:

100.La Undécima Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que:

Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos y mayores gastos públicos se aplican progresivamente.

106.Relacionado con el anterior se encuentra el principio de no regresividad del que se deriva que las medidas que debe adoptar el Estado con referencia a la plena efectividad de dichos derechos no podrían, en principio, generar un estado de cosas o una situación que sea más perjudicial que la que se encuentre efectivamente establecida.

107. Sin embargo, este principio tampoco supone la absoluta imposibilidad de limitar los avances efectuados por el Estado en materia de derechos sociales, siempre que existan razones de interés general que así lo justifiquen o cuando se trate de medidas extraordinarias o coyunturales.

108.En el caso de autos, la parte demandante alega que el artículo 3 de la ley impugnada vulnera dicho principio, toda vez que involucra la posibilidad de que los trabajadores de la empresa tercerizadora realicen las mismas labores principales que los trabajadores de la empresa usuaria, pero con condiciones laborales más desfavorables.

109. AI respecto, corresponde advertir que el personal de ambas empresas se encuentra en situaciones jurídicas distintas, ya que por un lado se hallan los trabajadores de la tercerizadora, y por el otro, los de la empresa principal. Como ya se pusiera de relieve supra los trabajadores de distintas empresas pueden tener ingresos y beneficios diferentes.

110. Sin perjuicio de lo mencionado, corresponde advertir que la ley impugnada es clara al establecer que la aplicación del sistema de contratación de la tercerización no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.

111. Este Tribunal Constitucional entiende que la norma impugnada no supone infracción del principio de no regresividad en materia de los derechos laborales, por lo que corresponde declarar infundada la demanda en este extremo.

         En relación al Principio de Progresividad previsto en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, el suscrito [13] ha tenido la oportunidad de señalar que: “De las normas internacionales antes citadas se puede colegir que en relación a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante DESC), existe la obligación de los Estados partes de garantizar la progresividad de los mismos de lo que se desprende como consecuencia la prohibición de regresividad de ellos. En función a lo regulado por los instrumentos internacionales antes descritos se ha llegado a considerar que el principio de progresividad de los DESC contiene una doble dimensión: la primera a la que podemos denominar positiva, lo cual está expresado a través del avance gradual en orden a la satisfacción plena y universal de los derechos tutelados, y que supone decisiones estratégicas en miras a la preeminencia o la postergación de ciertos derechos por razones sociales, económicas o culturales [14] y la otra a la que podemos denominar negativa que se cristaliza a través de la prohibición del retorno, o también llamado principio de no regresividad” [15].

        

En ese sentido, la orientación de la legislación se debe concretar al desarrollo progresivo, esto es, de mayor protección a los derechos fundamentales de las personas, en este caso en materia laboral, y no constituir medidas claramente regresionistas.

        

En ese orden de ideas consideramos que resulta evidente que se afecta el principio antes descrito cuando existe un sistema de tercerización que no otorga los mismos derechos a los trabajadores de la empresa tercerizadora, en relación a los trabajadores de la empresa principal. La Ley de tercerización constituye una norma regresionista al no contemplar la necesaria equiparación que debe existir entre los trabajadores antes mencionados.

Por otro lado, discrepamos con lo expresado en el fundamento 109 del voto, en comento, cuando se menciona lo siguiente 109.AI respecto, corresponde advertir que el personal de ambas empresas se encuentra en situaciones jurídicas distintas, ya que por un lado se hallan los trabajadores de la tercerizadora, y por el otro, los de la empresa principal. Como ya se pusiera de relieve supra los trabajadores de distintas empresas pueden tener ingresos y beneficios diferentes. (lo resaltado es nuestro). Consideramos que no puede concebirse como constitucional, que los trabajadores de la empresa principal y los trabajadores de la empresa tercerizadora que realizan las mismas labores tengan ingresos y beneficios diferentes cuando no existe justificación objetiva y razonable para que exista el citado trato diferenciado.

        

VI. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NO SE PRONUNCIA SOBRE SI ES POSIBLE O NO TERCERIZAR LAS ACTIVIDADES NUCLEARES DE LA EMPRESA.

Si bien la Ley que regula los servicios de tercerización laboral en el Perú, Ley N° 29245, define lo que se entiende por tercerización  y establece normas que regulan esta figura, no aborda de manera precisa un tema neurálgico como es determinar si mediante la tercerización se puede descentralizar o no la actividad nuclear –core business-  de la empresa. A ello se añade que al día siguiente de la dación de la  Ley 29245, se dictó el Decreto Legislativo N° 1038 que mediatizó algunas de sus normas  limitando el ámbito de aplicación de la misma y restringiendo la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones laborales entre la empresa usuaria y la empresa tercerizadora, lo cual ha sido reflejado con mayor énfasis con la expedición del Reglamento aprobado por el D.S. 006-2008-TR, norma esta última que además abre las puertas a la utilización de la tercerización incluso para el cumplimiento de las funciones nucleares de la empresa.

Como consecuencia de ello se ha observado que las empresas han recurrido de manera más intensiva a la tercerización incluso de las actividades esenciales o nucleares de las mismas. Este recurso frecuente a recurrir a la tercerización ha originado la aparición de numerosas empresas de tercerización, muchas de las cuáles carecen del equipamiento propio que justifique su autonomía respecto a la empresa usuaria.

Resulta innegable la importancia del outsourcing o tercerización como herramienta de gestión de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva. Sin embargo, nosotros somos partícipes de la corriente que sostiene que una empresa puede tercerizar o descentralizar todas sus actividades, excepto aquellas que tienen que ver con su core bussiness, esto es su actividad nuclear. De esta forma, una empresa dedicada a prestar servicios de salud, como puede ser una clínica, puede tercerizar la actividad vinculada al lavado de la ropa de cama e incluso el servicio de alimentación de los pacientes, pero no podría descentralizar la actividad vinculada estrictamente a la prestación de los servicios de salud como son las consultas médicas o las operaciones quirúrgicas.  De igual forma, una Universidad no podría tercerizar su actividad nuclear que consiste en brindar servicios de enseñanza y formación profesional pues de lo contrario se estaría desvirtuando la naturaleza de este mecanismo de gestión y consecuentemente afectando los derechos laborales de los trabajadores puesto que, para citar un ejemplo, el monto de las utilidades no sería el mismo entre lo percibido por el trabajador incluido en las planillas de la empresa usuaria y lo percibido por el trabajador de la empresa contratista. No obstante, es preciso señalar que este criterio no es compartido por todos quienes tienen preocupación por los temas de carácter laboral pues existe otra opinión en el sentido de que, si es posible que la empresa puede tercerizar todo tipo de actividades, incluso su actividad nuclear.

Si bien resulta innegable la importancia de la tercerización, como herramienta de gestión de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva, la utilización indiscriminada de dicha figura, incluso para el desarrollo de la actividad nuclear de la empresa, y, la intervención de empresas tercerizadoras que no cuentan con autonomía ni equipamiento propio, convierte a este mecanismo en un vehículo de abaratamiento de los costos laborales afectando los derechos de los trabajadores.

Precisamente frente a la citada cuestión problemática  el Tribunal Constitucional  ha desperdiciado una magnífica oportunidad para pronunciarse de manera definitiva respecto a las implicancias de la tercerización laboral en la debida observancia de los derechos fundamentales de los trabajadores (como lo dispone el mandato contenido en el artículo 23 de la Constitución) , especialmente el principio-derecho de la igualdad ante la ley, y deslindar la discusión que se mantiene en el ámbito jurisprudencial respecto a si resulta posible que se pueda tercerizar la actividad nuclear de la empresa (core bussines) pues la utilización indiscriminada de la figura de la tercerización, incluso para el desarrollo de la actividad nuclear de la empresa, y la intervención de empresas tercerizadoras que no cuentan con autonomía ni equipamiento propio, convierten a este mecanismo en instrumento de abaratamiento de los costos laborales, afectando los derechos de los trabajadores, esto es, se torna  en una forma de evadir el cumplimiento de las normas laborales en lugar que se constituya en un efectivo instrumento de generación de empleo con calidad y con garantía de efectiva vigencia de los derechos laborales. [16]

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[*] Omar Toledo Toribio es profesor de Derecho Laboral en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de San Martín de Porres.

[1] TOLEDO, Omar. La Tercerización Laboral, Lima 2015, Editorial Grijley, pag.18.

[2] OUTSOURCING la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios. Grupo Editorial Norma, Lima, abril 2004, pág. 31).

[3] En efecto esta posición ha sido denotada por Jorge Toyama Miyagusuku, quien señala lo siguiente:” Para otros, sin embargo, la tercerización debería proceder solamente respecto de actividades que califican como complementarias. Así por ejemplo, el profesor Toledo indica que: “una empresa puede tercerizar o descentralizar todas sus actividades, excepto aquellas que tienen que ver con su core business, esto es su actividad nuclear”. En:” Los contratos de trabajos y otras instituciones del derecho laboral”, Lima 2008, Gaceta Jurídica S.A, pág. 171.

[4] SANGUINETI, Wilfredo.” Derecho del Trabajo, Tendencias contemporáneas” Lima 2013, Editorial GRIJLEY, Pág. 200-210.

[5] Los fundamentos de los demandantes, en su integridad, pueden encontrarse en la sentencia publicada en: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00013-2014-AI.pdf.

[6] Se consignan los fundamentos que consideramos pertinentes, pudiendo consultarse la sentencia en: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00013-2014-AI.pdf.

[7] TOLEDO, Omar. La Tercerización Laboral, Lima 2015, Editorial Grijley, p.18.

[8] Se consignan los fundamentos que consideramos pertinentes, pudiendo consultarse la sentencia en: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00013-2014-AI.pdf.

[9] TOLEDO, Omar. “La Tercerización en el Sistema Laboral Peruano. A propósito de la reciente aprobación de la Ley que la regula”. En Libro de Ponencias del III Congreso de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima 2008, págs. 173 a 177.

[10] Se consignan los fundamentos que consideramos pertinentes, pudiendo consultarse la sentencia en: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00013-2014-AI.pdf.

[11] Esta situación de desigualdad ya lo habíamos evidenciado en nuestro libro “ La Tercerización Laboral” Lima 2015, Editorial Grijley, pag.18.

[12] Se consignan los fundamentos que consideramos pertinentes, pudiendo consultarse la sentencia en: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2020/00013-2014-AI.pdf.

[13] TOLEDO, Omar. En el artículo “El Principio de progresividad y no regresividad en materia laboral”, publicado en Gaceta Constitucional, Tomo 44, Lima, agosto 2011, páginas 218 a 227.   citado en referencia a la invocación de este principio en la Sentencia, de fecha 07 de agosto de 2014, emitida por la Cámara de Apelaciones de Trelew (Chubut- República de Argentina) recaída en el Expte. N° 128 – año 2014 CAT, seguido por Guequen, A.Edith y otro c/ La Caja Aseguradora de Riesgos del Trabajo ART S.A sobre indemnización.

[14] Equipo Federal de Trabajo. Edición Nª 37, Buenos Aires. En: http:www.newsmatic.e-pol.com.ar/index.php?pub_id=99&sid=1174&aid=30931eid=37&NombreSección=Notas%20de%20c%C3%83%C2%A1tedra%20universitaria&Accion.

[15] Ídem.

[16] TOLEDO, Omar. La Tercerización Laboral, Lima 2015, Editorial Grijley, p.18.

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