Covid-19: ¿Cuál es el límite a la facultad laboral empresaria?
Destacan que los
principios rectores en tiempos de pandemia son la buena fe, diligencia,
cooperación, solidaridad y estabilidad… en busca de la paz social
Por Salomé Celaya (Grispo-Abogados)
11.06.2020 • 10.36hs •LEGALES
La Pandemia, en la que nos encontramos inmersos, fue declarada el reciente 11 de Marzo del presente año por la Organización Mundial de la Salud, ratificada por nuestro país el 12 de marzo de 2020, mediante DNU 260/20, determinando como primera medida extrema, a los efectos de mitigar la propagación del virus letal para el ser humano, mediante el DNU 297/20 de fecha 20 de marzo, la cuarentena más larga del mundo, mediante el aislamiento social, preventivo y obligatorio, llamado ASPO, la que hoy en día continua en determinadas regiones, en virtud del reciente DNU 520/20 el que a su vez, dio nacimiento a una variación al ASPO, en virtud de la probabilidad de contagio determinada por la circulación comunitaria del virus en comprobadas zonas de la Republica Argentina, convirtiendo el ASPO en Distanciamiento Social Preventivo y Obligatorio.
Como consecuencia del ASPO, ante la crisis sanitaria
profundizada por los efectos vertiginosos, para contraer el virus y/o mismos
los que produce al ser contraído por el ser humano, comporta asimismo un fuerte golpe para la empresa concebida por la Ley de Contrato
de Trabajo, como organización instrumental entre otros medios, los
personales, siendo relevante a los efectos del normal funcionamiento de la
misma –fuerza mayor-. Aunado a la interrupción del circuito de los bienes y
servicios, ya sea por ausencia de autorización para funcionar, y/o mismo
privados por la imposibilidad de la inmediación entre
usuario/contratante/consumidor (demanda) y el productor/empresa/contratado (oferta),
determinando la disminución o falta de trabajo, y/o ausencia del mismo en
algunos casos.
Toda esta situación de
emergencia trae aparejado una significativa disminución
en la actividad económica de muchas empresas, quienes se ven ante la
dificultad de afrontar sus costos, entre ellos los laborales.
Una
de las principales
figuras es la falta o disminución de trabajo por razones de fuerza mayor no
imputable al empleador debidamente comprobadas. Claramente, el coronavirus puso
a muchas actividades frente a una situación de fuerza mayor que no depende ni
de la propia actividad ni de una empresa.
Es por ello que la LCT, en su art. 218 contemplo dicha
posibilidad extraordinaria, mediante la figura de la suspensión sin goce de
sueldo, la que exige el cumplimiento estricto de determinados requisitos, el
más relevante, que la fuerza mayor y/o disminución de trabajo fuera atribuibles
a causas ajenas a la gestión empresaria…en tiempos "normales".
Pero, habiéndose advertido el aluvión de desvinculaciones por una misma extraordinaria
situación, en aras de preservar la paz social, acudiendo a los principios
protectorios del trabajo, consagrado en la LCT, en consonancia con los
compromisos internacionales asumidos por el País, desarrollaron principios
–como el indubio pro operario- y derechos y garantías de protección del trabajo
en todas sus formas; en efecto, el caso "Outon", la CSJN calificó al
derecho de trabajar de derecho humano fundamental.
En esa dirección nuestro país se comprometió ante el concierto de las Naciones a proteger operativamente los derechos humanos. Entre estos instrumentos internacionales se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo inc. 1° del art. 6 prevé que: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.[i]
En esta línea
nace el DNU 329/20 emitido y publicado con fecha 31 de marzo de 2020, el que
fue recientemente prorrogado su vigencia mediante el DNU 487/20, en los
mismos términos, -en el que me explayaré más adelante-, ambos dictados en el
marco de una emergencia en principio sanitaria, al disponer conforme su art. 2°
"Prohíbense los despido sin justa causa y por las causales de falta o
disminución de trabajo y fuerza mayor por el plazo de 60 días…" Siendo la
medida prorrogada por otros 60 días, es decir hasta el 31 de julio de 2020.
La medida comporta la mayor restricción de las
facultades empresarias dispuesta en las últimas décadas. La medida fue dictada
a los efectos de la conservación de la fuente de trabajo, resguardar la
seguridad de los ingresos de los trabajadores, evitar el desempleo y preservar
la paz social.
Desvinculaciones prohibidas
Comportando un régimen de estabilidad propia transitorio en el empleo privado, limitando la facultad de todo empleador de realizar un acto que en principio, estaría habilitado por la ley de fondo a realizar.
Se encuentra prohibido las desvinculaciones, a saber:
a. Los despidos sin justa causa: es decir, los despidos llamados arbitrarios, porque
obedecen a la sola voluntad del empleador.
b. Los despidos con causa falsa o
inexistente: es decir, la prohibición de
aquellos despidos dispuestos sobre la base de causas
inexistentes o insuficientes para justificar la ruptura del
contrato, la que se determinara en instancia judicial, siendo la más frecuentes
las sanciones no consentidas.
c. Los despidos por causa de
fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al
empleador (conf. art. 247, L.C.T.): motivados en
disminución de ingresos o ventas, es decir, los típicos despidos que se estaban
produciendo como consecuencia de la pandemia y que permiten al empleador pagar
el 50% de la indemnización completa por despido sin justa causa (la del art.
245, L.C.T.)
d. Las suspensiones por fuerza
mayor o falta o disminución de trabajo: por las
que se
interrumpe la prestación de servicios de los trabajadores y el pago de sueldos,
originadas, también, en circunstancias extraordinarias que impiden otorgar
tareas, o lo tornan gravemente económico, innecesario y carente de sentido
(conf. arts. 219 y 221, L.C.T.).
Los
contratos alcanzados por la prohibición son:
·
Empleados en
relación de dependencia por plazo indeterminado;
·
Personal en periodo de prueba
(principio pro operario)
Desvinculaciones
permitidas
Modos de
extinción del contrato de trabajo permitidos durante el período de la veda:
·
Despido indirecto producido por el
trabajador: sigue vigente la posibilidad de que el trabajador invoque
una injuria, en los términos previstos por el art. 242, L.C.T.,
para colocarse en situación de despido indirecto y reclamar, consecuentemente,
la doble indemnización. Resulta aplicable a estos supuestos la doctrina
judicial establecida por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el
Fallo Plenario Nro 310, del 01/03/2006, que estableció la procedencia de la
duplicación de indemnizaciones en los casos de despido indirecto.
·
Despidos con justa causa legítima: por supuesto, si fuera el trabajador quien incurriera
en un grave incumplimiento de sus obligaciones laborales (conf.
art. 242, L.C.T., ya citado), podría ser pasible de un despido que algunos
llaman "disciplinario", es decir, el despido como sanción frente a
una injuria laboral.
·
Extinción por mutuo acuerdo de las partes: se trata de la figura contemplada en el art. 241 de la L.C.T.,
y es una vía apta para extinguir el vínculo laboral que permanece abierta para
aquellos empleadores que indefectiblemente se vean obligados a reducir personal.
Modalidad muy utilizada para los llamados "retiros voluntarios",
desvinculación negociada, contra el pago de alguna suma de dinero en concepto
de gratificación por parte del empleador. En la medida en que el consentimiento
del trabajador no esté viciado, y, sobretodo, si el acuerdo se celebra con la
intervención de la autoridad administrativa laboral y se registran.
No
producirán efectos los despidos y suspensiones que se dispongan vigente
la normativa recientemente prorrogada, por lo que, de incurrir dicho accionar,
serán nulos, ineficaces, privados de efectos, habilitando al trabajador a
percibir las remuneraciones por todo el periodo de suspensión.
Y para el caso de que el
empleador despida, estando vigente el decreto, el trabajador despedido sin justa causa, o por fuerza mayor,
podrá consentir la extinción del vinculo, en cuyo caso podrá pretender no solo la
indemnización de los arts. 232, 233 y 245 LCT, sino también la
duplicación de estos rubros en los términos de la recientemente prorrogada
indemnización agravada por el DNU 528/20, vigente hasta el 6 de diciembre de
2020.
De lo contrario, el trabajador, mediante una medida cautelar
solicitará la declaración de invalidez del despido prohibido, y su consecuente
reinstalación, aunado a los salarios caídos.
Suspensiones del art.
223 bis
Como toda regla tiene su excepción, en consonancia con la
conservación del empleado, permite una sola vía para atravesar la crisis. La
suspensión por el art. 223 bis de la LCT. Importa una suspensión de la
prestación laboral que también tiene su origen en la disminución de trabajo o
en la fuerza mayor como las que prohíbe el mismo decreto, pero con una
diferencia sustancial: no es una suspensión dispuesta unilateralmente por
el empleador sino una suspensión concertada entre las partes del contrato de trabajo, algo así como una
"suspensión por mutuo acuerdo".
En
efecto, el art. 223 bis prevé un acuerdo en virtud del cual el empleador accede
a pagar una suma de dinero al dependiente en compensación por la suspensión,
suma que, lógicamente, ha de ser, por lo general, inferior al salario que se
devengaría durante la suspensión, respetando los porcentajes "piso"
conforme el gremio correspondiente a la actividad del empleador. Los que no son
remuneración y, por lo tanto, no devengan cargas sociales, con la única
excepción de las contribuciones destinados al sistema nacional de obras
sociales (establecidas en las leyes Nro. 23.660 y 23.661).
La norma agrega, y esto
es relevante, que todo esto debe ser producto de "pactos individuales o colectivos"
homologados por la autoridad de aplicación. que, en el ámbito nacional es el
Ministerio de Trabajo. Lo cual permite, por añadidura, al Poder Ejecutivo,
controlar y vigilar estos acuerdos. Nada impide que un acuerdo de este tipo sea
presentado ante la Justicia para
su homologación. La falta de homologación deja abierta la posibilidad de
reclamos posteriores.
Para finalizar, y a modo de recordatorio, y a los efectos de que se cumpla la finalidad buscada para las comunicaciones entre
empleador-trabajador, es de suma importancia, no solo el modo de notificación, sino
la recepción del mismo, rigiendo el principio recepticio de la comunicación,
para que surta efectos la misma, al entrar dentro de la esfera de conocimiento
del destinatario, y por ende perfeccionado el acto.
[i] Camara Federal de
Resistencia "OJEDA BENEGAS, JULIO RODRIGO
DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE SERVICIOS SOCIALES
PARA JUBILADOS Y PENSIONADOS s/INC APELACION"
4.05.2020
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