La Constitución Política del Estado identifica a la estabilidad laboral como uno de los valores supremos a proteger; el derecho al trabajo y la permanencia laboral es parte del bloque constitucional como derecho fundamental, dándole forma al derecho constitucional para establecer procedimientos sumarísimos a fin de restablecer la estabilidad laboral cuando esta es lesionada.
El artículo 46 parágrafo I. numeral 2. de la carta magna, obliga al Estado ejercer la tutela a favor del trabajador ante despidos injustificados y contra toda forma de acoso laboral. En ese contexto, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por disposición del Decreto Supremo N° 495, que modifica en parte el Decreto Supremo N° 28699, establece la vía directa de la justicia constitucional en caso de reincorporaciones por despidos ilegales, eliminando la subsidiariedad, pudiendo recurrirse por la vía heroica a la acción de amparo constitucional, por considerase la vía más idónea y eficaz para garantizar la vigencia de este derecho fundamental como es la estabilidad laboral.
Es así, que frente a la pandemia del coronavirus COVID-19, todos los países han tomado medidas duras que fortalecen y blindan la protección al trabajador como la parte más vulnerable de las relaciones laborales, normas que ponen de manifiesto el carácter trascendental de protección preferente y aplicación privilegiada del derecho al trabajo, como en este caso son: los Decreto Supremo Nº 4199 de 21 de marzo 2020; el Decreto Supremo Nº 4229 de 29 de abril de 2020; la Resolución Ministerial Nº 189/20 de 18 de marzo de 2020; la Resolución Ministerial 229/20 de 18 de mayo de 2020, normas que generan un nuevo contexto normativo, basado en los principios esenciales del derecho del trabajo como el protectivo, el principio de progresividad y el principio de razonabilidad a favor del trabajador.
En ese sentido, los pretendidos despidos, pretextando el cierre de empresas, en la práctica son, en algunos casos, solo pretextos para reducir su carga social y a futuro recontratar con sueldos míseros. Estas malas prácticas atentan contra la estabilidad laboral; el Estado está llamado a proteger efectivamente al trabajador, se trata de cuidar la fuerza productiva de la sociedad, que posterior a la pandemia restablecerá la economía y volverá a generar riqueza.
El dilema que pone en jaque el modelo de Uber y abre camino a más juicios
Un fallo inédito afirma dependencia de un chofer de Uber y el sindicato espera que las autoridades lo reconozcan. Mientras tanto, repartidores de aplicaciones analizan seguir el camino del juicio.
"Me enteré del juicio leyendo un grupo de Facebook de choferes de Uber. Después leí la noticia y lo del juicio pareció tentador”, cuenta Jesika, una venezolana que llegó a Uruguay en 2016 y trabaja como chofer de Uber —o “socia conductora”, como los denomina la empresa— desde hace un año. “¡A mí también me gustaría reclamar mis vacaciones!”, dice, un poco en broma y un poco en serio.
Jesika habla del juicio entre el chofer de Uber, Esteban Queimada, contra la empresa. El resultado del fallo en segunda instancia, celebrado el 3 de junio, ya es conocido: la Justicia afirmó que existe una relación de dependencia laboral entre Uber y el conductor, y condenó a la firma al pago de aguinaldos, licencias y salarios vacacionales generados por el chofer durante los años 2016, 2017 y 2018.
Se trata de un fallo inédito en Uruguay, que coincide con la sentencia del primer fallo del proceso, solo que esta vez es inapelable. Uber deberá transferirle al demandante el dinero correspondiente por conceptos que la empresa nunca manejó; conceptos que no forman parte de los cimientos de esta industria, pero que el chofer —y ahora la Justicia— entienden que corresponden.
Este es un caso individual y, en principio, no afecta el funcionamiento ni alcanza a otros choferes ya sea de Montevideo o de Maldonado, las únicas ciudades donde opera. La empresa lo dejó en claro en un comunicado enviado a todos los “socios conductores” cuando se conoció el fallo.
El comunicado dice así: “Nos parece importante que sepas que hoy el Tribunal de Apelaciones del Primer Turno de Uruguay emitió una sentencia que contradice este modelo, y que es incompatible con nuestro compromiso de posibilitar el acceso libre a oportunidades económicas a través de la plataforma (…) La decisión de este tribunal no afecta tu situación ni la de ningún otro socio conductor involucrado en este caso puntual”.
De todos modos, el fallo sienta un precedente. A Jesika, el juicio le parece “tentador”, pero matiza: “Uno, al aceptar trabajar para la plataforma, acepta ‘desvincularse’ de esa relación de jefe-empleado. Pero estaría bueno (ser empleada). Cada uno tiene su caso particular. Yo soy madre soltera, y cuando se vino la pandemia, me hubiera gustado tener una especie de seguro o salario por parte de Uber”.
Por su parte, el presidente de la Asociación de Conductores Uruguayos de Aplicaciones (ACUA), Diego Fernández, comenta que “se eligió el camino de generar un juicio laboral, no con un fin económico recaudatorio sino para demostrarles a las autoridades de Uruguay y a la Justicia que somos dependientes de una empresa que nos marca todo cual si fuera un patrón”. Fernández dice que ahora “la intendencia o el Ministerio (de Trabajo)” deben reconocer que son “dependientes”; de lo contrario, “habrá que hacer más juicios”.
No obstante, los abogados expertos en materia de derecho laboral insisten en que un fallo favorable al chofer no significa que futuras demandas tengan el mismo resultado. Explican que, con los mismos elementos, otro juez podría darle la razón a Uber, que desconoce que haya vínculo laboral. Sin embargo, el magíster en Derecho del Trabajo, Federico Rosenbaum, reconoce que ahora hay tierra fértil para nuevos juicios. Agrega que este nuevo escenario se extiende también al delivery y las empresas tecnológicas que dominan el rubro en Uruguay: PedidosYa y Rappi.
En referencia a los repartidores, Rosenbaum señala: “En esas situaciones son más evidentes los indicios de laboralidad que en Uber. Los poderes del empleador son mucho más reales”. Para ejemplificarlo, Rosenbaum señala la diferencia del valor de las herramientas de trabajo que aporta cada uno: un chofer de Uber pone un auto, mientras que el repartidor de Rappi pone una bicicleta. “Esto puede proyectarse para todas las actividades y puede haber una oleada (de juicios), pero depende de cada trabajador”.
De hecho, Andrés Palermo, presidente del Sindicato Único de Repartidores (Sinurep), sostiene que, tras el fallo, hicieron consultas con abogados para armar una estrategia. “Estamos pensando en armar una tandita grande de trabajadores (para iniciar juicios). Lo de Uber abre una puerta que va a estar buena”, comenta.
Desde el sindicato reivindican que todos los repartidores “son empleados”, pese a que muchos trabajan en la modalidad de empresa unipersonal y otro tanto opera directamente en la informalidad.
En particular, PedidosYa cuenta con 1.000 repartidores, según indicó la empresa a El País. De ellos, 72 están en la categoría de empleados. El resto son trabajadores autónomos que facturan. Esta doble categoría se debe a que la empresa dejó de contratar repartidores hace un año tras la irrupción de la competencia. “Hubo mucho trabajo informal que atentaba contra la actividad y contra los propios repartidores. Dialogamos con el gobierno y avanzamos en el proceso de mantener la formalización y solamente sumar repartidores independientes”, señalan desde PedidosYa.
Sobre esto, el presidente del sindicato sostiene que “el ser una empresa en lugar de ser empleados genera una pérdida de derechos”, y aboga por el reconocimiento de la dependencia.
Rappi, por su parte, no contrata ni solicita que los repartidores abran una empresa unipersonal. Para ser lo que denominan “rappitenderos” deben bajar la aplicación —que solo está disponible para Android—, tener una moto o bicicleta, presentar cédula o pasaporte y comprar la mochila que identifica a la empresa.
En total, Palermo estima que hay unos 1.700 repartidores de aplicaciones en Montevideo. En el sindicato hay 400 afiliados que trabajan en las tres modalidades que hay: deliveries particulares de cada restaurante, repartidores que trabajan en empresas de cadetería, y repartidores de las aplicaciones Rappi y Pedidosya. De estos últimos solo hay 100 afiliados al sindicato.
PedidosYa y Rappi son las únicas aplicaciones de delivery que operan hoy en Uruguay. Foto: Fernando Ponzetto
Autonomía o dependencia.
La necesidad de generar ingresos rápido, la exposición al riesgo inherente a este tipo de actividades y las bajas ganancias no anulan el otro universo, el de los que eligen prender y apagar la aplicación según su conveniencia, trabajar un día sí y otro no, acatar los términos y condiciones explícitas de cada aplicación y estar conformes con ello.
Una encuesta de la consultora estadounidense Benenson Strategy Group, realizada a choferes de Uber, reveló que el 73% prefería “ser su propio jefe” y trabajar en horarios de su preferencia, mientras que el 23% restante prefería percibir un salario por una cantidad de horas preestablecidas.
Salvando las distancias, Rosenbaum reconoce este universo de trabajadores que prefieren ser autónomos, pero acota: “Si tenés una sentencia que te da muchos beneficios económicos y legales, yo no sé si esa intención inicial (de ser autónomo) no va a estar destruida y puedan existir nuevos juicios”.
Solo en Uruguay es novedad que un fallo analice la discusión de subordinación vs. independencia laboral en relación a este tipo de aplicaciones. Uber ha enfrentado cientos de juicios de este tipo en todo el mundo, aunque ninguno ha sido causal de retirada. Un ejemplo es el caso “Berwick vs. Uber” celebrado en Estados Unidos. En 2015, la Oficina del Comisionado Laboral de California obligó a Uber a pagar 4.152 dólares a la chofer Barbara Ann Berwick tras sentenciar que existía un vínculo laboral entre las partes.
También en California, pero mucho antes, hubo un juicio clave: “O'Connor et al vs. Uber Technologies Inc.”. En 2013, la Justicia afirmó que Uber no era una empresa de tecnología sino de transporte, y como tal, estaba involucrada en el servicio al elegir conductores y monitorear su rendimiento, además de establecer los precios. En base a ese argumento, se dictaminó que los choferes demandantes mantenían un vínculo laboral con Uber; no eran meros “socios conductores”.
Para que la sentencia no tuviera un alcance masivo que pusiera en riesgo el modelo de negocios de la empresa, se logró un acuerdo extrajudicial en el que Uber compensó económicamente a los choferes implicados. Pero también hay de los otros casos. “En más de 300 similares, los tribunales de Brasil, incluyendo el Tribunal Superior del Trabajo, han concluido que no existe relación de dependencia entre los socios conductores y la aplicación”, señaló Uber a El País.
La dependencia o la no dependencia tiene raíz en otra discusión: cómo se define Uber. La empresa se ubica a sí misma en el rubro tecnológico, no del transporte. En su página web anuncian: “Uber es una app que pone su tecnología a disposición para que usuarios y socios conductores se encuentren y puedan compartir viaje”.
Pero en el caso uruguayo, al igual que en los casos californianos, la Justicia afirma que se trata de una empresa de transporte. Lo mismo dictaminó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en 2017, que no determinó una estricta dependencia pero derivó en la obligación de los conductores a portar una licencia especial.
Gustavo Gauthier, abogado especializado en derecho laboral, señala que “es difícil sostener la tesis de que se trata de una empresa de tecnología”, y explica: “El ingreso de Uber no esta dado por la venta de su software. El ingreso, principalmente, es por los viajes que hacen los choferes. Si no hay viajes, no hay ingresos”.
Sin embargo, la controversia persiste. Dice Gauthier: “Si se sostiene que la empresa es de tecnología, es difícil entender que los choferes se incorporen a una organización de una empresa de tecnología. Pero si sostenés que es una empresa de transporte, los choferes pasan a ser un eslabón principal de una empresa de transporte”.
Para este abogado no se trata de una relación tradicional de subordinación. Más allá del rubro con el que se defina a la empresa, y si este condiciona o no la relación laboral, hay otros elementos que no entran en la categoría tradicional del empleado. Estos son la libre elección de horario o que el conductor sea dueño de las herramientas de trabajo, por ejemplo.
DISCOFORMIDAD
Uber se pronuncia sobre el fallo final
Para este informe, la empresa con sede en Estados Unidos manifestó su postura sin matices sobre el juicio. En diálogo con El País afirman que cumplirán con las decisiones de la Justicia uruguaya, pero que no podrán “adoptar medidas incompatibles” con su modelo de negocios. La empresa señala que “el punto de partida para pensar el futuro de Uber y las aplicaciones es junto a las autoridades de Uruguay”, y que “la gran mayoría de los socios conductores valoran la flexibilidad y autonomía que ofrece este modelo”. Respecto a los argumentos del fallo, Uber tiene reparos: “En este caso particular, el socio conductor tomó todas las decisiones y se hizo cargo de la totalidad de los gastos asociados a su actividad (patente, seguro, celular, plan de datos móviles, vestimenta, limpieza y autorizaciones regulatorias). Él se registró como empresa unipersonal, tal como lo exige la reglamentación departamental vigente, y tenía total libertad de conectarse a la plataforma cuando y como quisiera. Haciendo uso de esa libertad, no se conectó ni una sola vez durante el mes anterior a la emisión de la sentencia. Él también podía utilizar aplicaciones competitivas, incluso alternando viajes, y reconoció haber contado con otras actividades remuneradas, sin recibir instrucciones respecto del uso que decidiera dar a la aplicación. Eso es incompatible con un argumento de subordinación”, zanjó la empresa, que lamenta no poder apelar la decisión de la Justicia uruguaya.
Un lugar en el medio.
Los expertos en derecho laboral coinciden en que se necesita una legislación específica para esta modalidad de trabajo. Gauthier señala que no hay ningún país en el mundo que haya dicho, mediante una ley, que todos los choferes de Uber son empleados. De hecho, el cese de actividades de la empresa en algunos países y ciudades se debió a sentencias de competencia desleal en relación a los taxis. En Dinamarca, por ejemplo, se promulgó una “ley del taxi” donde obligaban a los autos de Uber a contar un un fichero y un sensor.
Gauthier no cree que Uruguay vaya por el camino de establecer por norma una dependencia, como esperan los sindicatos. El negocio no resistiría. “La mayoría de los países ha optado por hacer regulaciones que otorguen determinados derechos y protecciones a las personas que están involucradas en estos negocios, sin equipararlas 100% a trabajadores subordinados. No son ni subordinados ni autónomos”, señala el especialista.
Por otro lado, alerta sobre la urgencia de brindar protección a las personas que trabajan con estas aplicaciones, ya sean choferes o repartidores. “El desafío es una nueva regulación. Las personas que trabajan tienen que tener una protección de derechos laborales mínimos, ingresos mínimos, protección social minima contra accidentes de trabajo, enfermedad y retiro. ¿Qué va a pasar con esta gente cuando se tenga que retirar?”, se pregunta el abogado. “La jubilación de los choferes va a ser mínima, la de Rappi puede ser nula”, señala. Gauthier sostiene que “lo más urgente” es el seguro contra accidentes. “No podemos seguir esperando que un juez diga una cosa, el otro diga otra. Mientras tanto, está la desprotección de muchas personas”.
En el mismo sentido se expresa Santiago Madalena, abogado laboralista de Guyer & Regules: “Todos sabemos que hay condiciones (laborales) que no son las mas adecuadas, y esto es independiente a los juicios. Sin dudas, en materia de salud laboral y ocupacional, debería haber un marco acorde sin meternos en la discusión de trabajador subordinado o autónomo”.
Consultados sobre el futuro de la empresa ante a una eventual ola de juicios, Uber sostiene que no están dispuestos a “volver atrás”, y que la decisión del Tribunal de Apelaciones “contradice el modelo” sobre el que se basa su “compromiso con Uruguay, las leyes impositivas y las regulaciones de movilidad”.
Estas regulaciones son las que impuso la Intendencia de Montevideo el año pasado al abrir un registro de conductores de aplicaciones y al obligar a Uber a tributar. “Estamos dispuestos a ser parte de una conversación para reinventar el futuro del trabajo, no a volver atrás y a aplicar esquemas que son incompatibles con un modelo que ha logrado generar oportunidades económicas para miles de uruguayos. Volver atrás no es reinventarse, es volver atrás”, afirman.
El demandante fue consultado para este informe pero prefirió no hacer declaraciones. La justicia ya habló por él. Al mismo tiempo, Uber niega rotundamente la subordinación. “Es insostenible argumentar que existen hechos indicadores de una relación de dependencia cuando no hay una obligación de trabajar”, zanja la empresa.
NUEVAS FORMAS DE TRABAJAR
Especialistas en derecho laboral matizan la sentencia y piden una regulación específica.
El fallo del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de primer Turno confirma la sentencia de primera instancia del Juzgado Letrado del Trabajo. Allí se señala que existió “un contrato de adhesión sin el mínimo poder de negociación para el conductor”. Además, el fallo dice que “resulta incuestionable la restricción a la libertad de Esteban Queimada (el demandante) derivada de la falta de igualdad de poder entre ambos”. Para llegar a esta resolución, la Justicia se amparó principalmente en la recomendación N°198 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), que sugiere que los trabajadores dependientes no son solo aquellos que están en relación de “subordinación jurídica”.
El punto número uno de la recomendación señala que los estados miembros “deberían formular y aplicar una política nacional encaminada a examinar a intervalos apropiados y, de ser necesario, a clarificar y a adaptar el ámbito de aplicación de la legislación pertinente, a fin de garantizar una protección efectiva a los trabajadores que ejercen su actividad en el marco de una relación de trabajo”.
Este amparo casi exclusivo en la recomendación llamó la atención del abogado Gustavo Guthier, socio de Brum-Costa Abogados y especialista en derecho del trabajo. “Como toda recomendación, no es una norma jurídica como los convenios internacionales de trabajo. Es una recomendación, no tiene carácter obligatorio para estados o jueces”, dice. Además, señala que estas recomendaciones “entran” por los mecanismos de la Constitución (específicamente, por el artículo 332), pero por allí también “ingresan las doctrinas más recibidas, la opinión de laboralistas de Uruguay y del mundo y otras jurisprudencias, porque no es este el primer caso que ha tenido fallos para un lado o para el otro”, dice Gauthier.
Por otro lado, señala que no se puede afirmar que la doctrina o la jurisprudencia estén alineadas con que “todos los choferes son empleados”. La opinión está dividida. Por eso, “pasa a ser relevante que en una sentencia se releve todo este tipo de argumentos”, dice el especialista. Los argumentos son: libertad de decir cuándo y cuánto trabajar, y el hecho de que el chofer tuviera dos vehículos registrados. “Al carácter personalísimo que se exige en un contrato de trabajo por el cual el trabajador no se puede hacer sustituir por otra persona, no se le dio importancia. Como tampoco se le dio importancia al hecho de que el chofer tuviera que correr con todos los gastos del vehículo. Se menciona, pero no se le da importancia”, dice Gauthier.
En el mismo sentido se expresa Santiago Madalena, abogado de Guyer & Regules: “La sentencia admite esos matices, pero hace un análisis y concluye que los elementos (a favor de Queimada) predominan. Esto demuestra que es un tema difuso, gris, que no entra en ninguna de las dos categorías”, dice. Por su parte, el magíster en derecho laboral Federico Rosenbaum señala que el reclamo de Queimada “no va a ser determinante”, pero sí lo será, eventualmente, “la recalificación de 100 trabajadores”. Por eso, señala que debe darse un debate en Uruguay sobre cómo calificar estas nuevas modalidades de trabajo. “Esa dificultad de no tener una norma obligatoria es lo que se debería corregir”, considera el abogado.
Aunque en gran parte de los casos ha sido una medida obligada, muchas empresas y profesionales se han ido acostumbrando a este modo de trabajar, y no sería extraño que se terminase convirtiendo en una costumbre.
Para muchas empresas y profesionales, el teletrabajo no va a ser flor de un día.
Si bien la pandemia de COVID-19 ha acelerado su implantación, la realidad es que el debate sobre las ventajas e inconvenientes del teletrabajo ya venía siendo una constante en el mercado laboral.
Trabajar en remoto es ya la rutina de un gran número de empleados. Se espera que cuando la pandemia haya remitido definitivamente, el trabajo desde casa, sin tener que acudir a la oficina, sea una costumbre arraigada.
Debido a ello, el Gobierno quiere poner en marcha una serie de regulaciones para que este modo de trabajar pueda acogerse a un nuevo marco legal. De este modo, se pretende dotar de derechos a todos aquellos profesionales que desarrollan su labor en remoto.
Una de las ideas que se maneja es la de compensar los gatos derivados de la actividad laboral. Es decir, que la empresa se haga cargo de pagar parte de la factura de luz o de internet del empleado, ya que los gastos se pueden ver aumentados al trabajar desde casa.
Esta situación genera un nuevo debate, ya que hasta ahora no son muchas las empresas que han abonado esta compensación a sus trabajadores. Algunas, como es el caso de BBVA, pagan un extra de 50 euros mensuales a sus empleados por este tipo de gastos, según explica El Mundo. Por otro lado, los sindicatos ya piden que las empresas tengan que dotar por ley de ordenador, conexión a internet y otros medios a estos trabajadores.
"La nueva regulación no debe entenderse como un coste añadido para la empresa"
David Blay es uno de los mayores expertos sobre teletrabajo en España, autor del libro '¿Por qué no nos dejan trabajar desde casa?', y ha respondido a las preguntas planteadas por Business Insider España a este respecto.
Uno de los aspectos a tener en cuenta es que las empresas se ven beneficiadas económicamente con el teletrabajo, según explica David Blay: "Es evidente que habrá ahorro en kilometraje, en luz, en reparación de equipos, en cambio de mobiliario, en limpieza y en alquileres. Eso debe compensarse al trabajador. Es más, aunque compraran un escritorio, un ordenador y una silla a cada uno y pagaran una parte de la luz y de internet, una vez solventado ese gasto los costes fijos bajarían enormemente".
Además, desde el punto de vista del empleado, el teletrabajo puede acarrear una serie de gastos que no se estarían pagando si desempeñase su labor en la oficina. Así lo aclara Israel Llavata, consultor jurídico de Sothis, compañía dedicada a la transformación tecnológica en el mundo empresarial: "El teletrabajo puede suponer una merma salarial al asumir el empleado los costes fijos de luz, internet, agua, y gas, o al adaptar su puesto de trabajo a las condiciones ergonómicas adecuadas, para evitar cualquier tipo de incidencia en materia de salud laboral".
Por estos motivos, es importante que la ley aclare si dichos gastos deben ser asumidos por el trabajador, por la empresa o conjuntamente entre ambos. "La nueva regulación no debe entenderse como un coste añadido para la empresa, debe valorarse internamente el devenir de la organización y su adaptación a estas nuevas condiciones laborales", matiza Llavata.
Derecho al descanso y a la desconexión digital
Pero este no es el único punto que podría regularse a través de la nueva ley del teletrabajo. Existen otros aspectos igualmente relevantes, como el derecho al descanso o a la desconexión digital, ya que trabajar en casa puede conllevar rutinas en las que se hace complicado desentenderse de la tarea y descansar.
"La falta de cultura del teletrabajo puede provocar el menoscabo en derechos de los trabajadores por el excesivo control por parte del empleador, o al no garantizarse el respeto de los horarios laborales, y en este sentido una regulación específica al respecto, que contemple todas estas aristas, sería de gran utilidad", defiende Llavata.
David Blay también hace hincapié en esta falta de arraigo que sufre, por el momento, el teletrabajo en España, y que se ha podido notar especialmente durante el confinamiento: "Muchos de los problemas asociados al teletrabajo en estos tres meses, al margen de tener hijos o personas dependientes a cargo, vienen de no tener formación digital ni en trabajo flexible".
Es cierto que resulta más sencillo establecer los tiempos de trabajo cuando el empleado se encuentra presencialmente en la empresa. El horario está marcado, y la jornada finaliza una vez que el trabajador se marcha y empieza a disfrutar de su tiempo libre. Este límite puede ser más difuso en el teletrabajo, pero también es posible regularlo.
"Como medidas de control de respeto de estos derechos de los trabajadores, se podrían instalar softwares que contabilizaran el tiempo de uso de los dispositivos corporativos y establecieran avisos de límite de tiempo de uso", argumenta Israel Llavata, aunque piensa que lo ideal es concienciar a empresas y trabajadores para que este derecho se respete sin que sea necesario un control tan minucioso: "La mejor medida es la confianza de las empresas en sus trabajadores y el establecer directrices y/o normas de uso en la ejecución del teletrabajo".
"El teletrabajo debería implementarse poco a poco"
El teletrabajo ha tenido una buena acogida, y ha ayudado a evitar que la pandemia de COVID-19 se propague sin tener que renunciar a parte de la actividad económica, que ahora se ha ido desarrollando en los domicilios de los empleados.
No se puede decir que se trate de un fenómeno nuevo, ya que algunas empresas lo venían practicando desde hace tiempo. Sin embargo, su generalización en algunos sectores sí que puede suponer un cambio de paradigma, y esto trae, necesariamente, nuevos marcos de regulación.
"La realidad de España es que hasta marzo solo teletrabaja el 4% de la fuerza laboral", matiza David Blay, que también quiere señalar que "el teletrabajo debería implementarse poco a poco. Haciendo pruebas, detectando qué perfiles pueden o quieren hacerlo. Estableciendo protocolos y flexibilidad horaria real".
Tanto el Gobierno como las empresas tienen ahora la responsabilidad de que el teletrabajo pueda implementarse en España con la máxima seguridad posible, y en el marco de una ley que tenga en cuenta todas las vicisitudes de esta modalidad de empleo.
"El proceso de adaptación de las empresas va a requerir cierta inversión, sobre todo a nivel seguridad. Es un hecho real que el teletrabajo, si no se plantea con todas las garantías, puede aumentar el riesgo de sufrir incidentes, siempre y cuando no se hayan establecido medidas de prevención específicas y se haya formado a los trabajadores respecto a los usos adecuados de las redes, equipos y cualquier otro dispositivo corporativo", expone Israel Llavata.
El teletrabajo o trabajo en casa que se desarrolla por estos días está generando la necesidad del derecho a la desconexión
Por Iván Daniel Jaramillo Jassir, Observatorio Laboral, Universidad del Rosario
El derecho a la desconexión ha potencializado su importancia e interés, en el marco de la política de aislamiento preventivo obligatorio, que ha determinado el crecimiento exponencial de las modalidades de trabajo a distancia para afrontar el rediseño organizacional en el confinamiento.
En este contexto, se presentó el proyecto de ley denominado “Ley de Desconexión Laboral”, relacionado con la modificación de las normas que regulan el teletrabajo en Colombia, para garantizar que: “el empleador no transgreda los límites que deben existir entre la jornada laboral y los tiempos de descanso, licencias, permisos y/o vacaciones, ni aquellos de la intimidad personal y familiar del trabajador o servidor público.”
Si bien el proyecto de ley está bien orientado e intencionado, es necesario precisar que el derecho a la desconexión, como parte de la extensión de derechos digitales, debe incluirse en el ámbito de la limitación de la jornada de trabajo (más allá de la modalidad específica del teletrabajo), bajo dos postulados básicos: el derecho a desconectarse de las actividades laborales una vez finalizada la jornada y, correlativamente, el derecho del trabajador a oponerse a cumplir tareas asignadas en espacios de descanso con la consecuente imposibilidad jurídica de ser sancionado por ejercer esta facultad.
Resulta necesario que la regulación del derecho a la desconexión digital se contemple como limitación del poder de subordinación en el marco de la limitación de la jornada, aplicable a todas las modalidades laborales, sin limitarse al teletrabajo que constituye una de las alternativas de trabajo a distancia.
En efecto, en el contexto de la emergencia económica, social y ecológica, el Ministerio del Trabajo expidió la circular 021 de 2020, que incluyó como modalidad específica denominada el “trabajo en casa”, que más allá de la ilegalidad de la medida, expresamente se habilita para la situación ocasional, temporal y excepcional, que por definición propia sólo podría adoptarse en el contexto de la emergencia sanitaria incorporando su propio código de destrucción.
Debe precisarse, en lo referente a la regulación del “trabajo en casa”, se establece la exclusión del régimen de derechos y garantías previsto para el teletrabajo, que excluiría la regulación sobre desconexión, constituyendo un espacio de degradación de derechos en que la desconexión social y las dificultades del trabajo en el hogar, que comprometen la realización de los principios de equilibrio y fronteras de la vida personal/ laboral, que se diluyen aumentando las actividades de cuidado no remunerado y brechas de género subyacentes.
El este sentido, la inclusión de la categoría “derecho a la desconexión”, implica en el fondo el derecho a oponerse a la disposición al empleador una vez finalizan los tiempos de trabajo, sin soportar consecuencias sancionatorias por el ejercicio de esta facultad que emanan de la lógica protectora de la regulación laboral.
La regulación específica del derecho a la desconexión fue incluida inicialmente en Francia en el año 2016, reenviando a la negociación colectiva en el ámbito de la negociación anual sobre igualdad profesional entre mujeres y hombres y la calidad de vida en el trabajo. En el mismo sentido la legislación italiana del año 2017 incorporó el derecho a la desconexión como parte de reformas flexibilizadoras, que incluyen nuevas modalidades de trabajo a distancia (lavoro agile), que se opone a la orientación protectora de la inclusión de este derecho en España en 2018 como parte de la regulación “protección de datos personales y garantía de los derechos digital”.
En Colombia, el derecho a la desconexión laboral, debe considerar para la efectividad del derecho de limitación de la jornada, el respeto de derechos relacionados como la intimidad, el equilibrio de la vida laboral/personal y la salud de los trabajadores, en un contexto caracterizado por la baja tasa de afiliación sindical y un entorno de inestabilidad laboral estructurada bajo la libertad de despido, que dificulta la efectividad de este “derecho de oposición” a la disponibilidad una vez termina la jornada de trabajo, sin perjuicio de la modalidad laboral.
La hiperconexión en el trabajo que deriva de la política de confinamiento determina la necesaria limitación de los tiempos de trabajo, a través de la garantía de la gobernabilidad y diálogo social sobre los tiempos de disponibilidad y los espacios personales, incluyendo en el diseño normativo la garantía de no represalias por la exigibilidad de los tiempos de descanso, como garantía fundacional de los derechos laborales.
Una empresa no puede recortar a un empleado con la simple justificación de que se debe a la crisis económica por el Covid-19
Juan Miguel Hernández | El
Sol de Tijuana
Tijuana.-
Luis tenía laborando tres años en un conocido hotel ubicado en bulevar Agua
Caliente número 11553. Los primeros dos meses de la emergencia sanitaria,
estuvo recibiendo el salario mínimo, con la promesa de sus jefes de que no
habría despidos en la empresa.
Pero una semana antes del 1 de junio recibió un mensaje de un
representante del sindicato, en donde había una lista de los trabajadores que
serían despedidos, como consecuencia de la crisis del Covid-19.
“Fue de esta forma que supimos que
perderíamos el empleo, pero nuestros jefes directos nunca nos avisaron con
tiempo que seríamos despedidos, para al menos ir buscando opciones. Solo el
mero día como a las 7:00 de la noche, me marcó el gerente para decirme que me
presentara en Recursos Humanos al día siguiente”, relató.
Ya en la oficina de personal, Luis se encontró con
la sorpresa de que la empresa le solicitaba firmar una carta de renuncia, en la
que le ofrecían dos mil 500 pesos más su fondo de ahorro. Sin embargo, no
aceptó, pues por los años trabajados, tenía derecho a por lo menos 30 mil
pesos.
“Le comuniqué mi inconformidad con el trato y
recalqué que yo no estaba de acuerdo y no firmé. La de Recursos Humanos me dijo
que entendía y que hablaría con sus superiores para hacer otra oferta. Yo no
quería llevar el asunto a términos legales, así que la siguiente oferta, fue un
poco mejor, al final me llevé 15 mil pesos y una carta laboral. Me fui con la
mitad, pero necesitaba el dinero y moverme, así dejé que la empresa me quitara
la mitad de mi dinero”, confiesa el empleado del área de banquetes del hotel.
Lo que vivió Luis es una constante en la actual
emergencia sanitaria por el Covid-19, pues tan solo en los primeros cinco días
de que la Junta de Conciliación y Arbitraje empezó a admitir demandas
laborales, se recibieron 602 denuncias. Es decir, un promedio de 120 denuncias
diariamente, de acuerdo a datos de la Secretaría de Trabajo.
El panorama luce más desalentador si se ve el escenario que ha planteado
la Secretaría de Economía del estado, que estima que se perderán 71 mil empleos
por la emergencia sanitaria de Covid-19.
DERECHOS DEL TRABAJADOR
La abogada laboral, Perla Nevárez Cerón, aclaró que
una empresa no puede despedir a un empleado con la simple justificación de que
se debe a la crisis económica por el Covid-19.
“No es una causa para rescindir una relación de
trabajo, es totalmente erróneo aplicar la pandemia como una posible causal de
rescisión de contrato”, puntualizó.
La experta aseguró que la actual emergencia
sanitaria tampoco significa que los trabajadores perderán derechos laborales al
momento de su despido, pues tendrá que recibir lo que marca la ley por
indemnización, además de que la empresa tendrá que garantizar que cuenta con la
solvencia para despedir al empleado.
“Siguen vigentes los derechos, en el
momento en que un trabajador es sujeto de un despedido, tiene el derecho del
pago de una indemnización de 90 días, más sus prestaciones generadas como lo
son el aguinaldo, vacaciones y la prima vacacional”, apuntó.
Nevárez Cerón, reconoció que también existe la
posibilidad de que el empleado y la empresa acuerden los términos del fin de su
relación laboral, pero debe ser con el respaldo del trabajador, sin obligarle a
que acepte lo que le ofrece la organización.
“Esto queda claro que no es legal el hecho de que
se aprovechen de la situación y le digan al trabajador que derivado del
Covid-19 está despedido y solo le van a dar tal cantidad. Es muy distinto
hablarle con la verdad y llegar a esa negociación”, comentó.
La abogada laboral dijo que la Junta de
Conciliación de Arbitraje ya está recibiendo las denuncias por despidos, aunque
no ha fijado plazo para que sean atendidas.
“La Junta no tiene abiertas sus instalaciones para
llevar a cabo todo un proceso, pero sí está recibiendo las demandas nuevas por
despido y rescisión y asignando número de expediente para que cuando se
reactive las labores”, precisó.
En caso de que el trabajador no tenga cómo
acreditar la relación laboral con la empresa para interponer una queja ante la
Junta de Conciliación y Arbitraje, la experta explicó que el empleado tiene la
posibilidad de hacer uso de fotografías o testigos, que acrediten que laboraba
en la organización.
